謝定亞
(國立中央大學土木系教授)

 

一、前言

      根據財政部推動促參司之統計，截至112年7月我國已累計1,565件促參簽約案件，民間投資金額達9,348億元。無論就案件數量或投資金額而言，促參模式已是推動公共建設與公共服務之重要渠道。各中央機關與地方政府都已體認到，除了經由編列政府預算，以政府採購方式辦理公共建設外，採行促參模式能更彈性與靈巧的形塑出更具質感與貼近民心的公共建設內容。

      值得注意的是，促參案件之履約過程因故終止契約之情形雖逐年降低，但累計比例仍超過10%，這也部分顯示促參履約之過程有別於一般政府採購案件，更需要有效率之第三方爭議解決機制。有鑑於此，財政部於110年5月啟動促參法之修法，歷經公聽會、黨團協商與立法院三讀程序，終於完成修法，並於111年12月21日由總統令公布施行。在所謂的「促參2.0」架構下，由財政部成立促參履約爭議調解會，掌理關於促參案件相關之履約爭議調解。各界對促參履約爭議調解會仍可能陌生，也可能對此新制度之運作方式有所期待。本文旨在簡要分析此調解會之功能，並擬提出相關探討，供各界參考與指教。
 
二、促參履約爭議之性質

      促參法第48條之1規定投資契約應明定組成協調委員會協調履約爭議，並得明定協調不成時，提付仲裁。因此，原則上促參案件之兩造（主辦機關與民間機構）於簽訂促參契約後，應即組成協調委員會，待有具體履約爭議發生時，能透過該委員會化解爭議。在運作實務上，促參法的規定並不能自動造就一個公平、高效的個案協調機制，反而在協調機制的執行細節上，諸如協調委員會組成時機、委員的選定方式及委員會運作機制、協調不成之後續程序等，仍須由兩造協商訂定。

      由於此協調委員會仍係由兩造協商組成，因此協調委員會不具備實質之第三方立場，且協調會之運作仍不能擺脫主辦機關思維，當履約爭議涉及契約解釋、機關政策、重大性或長期性的課題時，促參契約兩造可能各持己見，對於由兩造個別或共同推舉的協調委員而言，往往無法有效與快速的將爭議收斂或化解。以致協調程序淪為耽誤爭議解決時效的無效程序，而主辦機關或民間機構不得已只能斷然走向終止契約一途，而留置未解決的爭議則可能進入仲裁或訴訟。

      相對於一般政府採購案件，促參履約爭議有其特殊性，包括：契約金額大、契約期程長、涉及政治風險、公共服務不能中斷、爭議內容複雜（同時涉及財務、法律、技術等）、往往涉及修約等。當促參爭議具備一項或數項特殊性，非但協調機制難以發揮功能，即便該爭議進入仲裁或訴訟，契約兩造也難以預期最終結局。但對於進行中促參案件而言，這個過程可能已經造成無法挽回之局面，不論就主辦機關或民間機構之權益保障或更重要的公共利益而言，避免促參爭議擴大與失控，並維持主辦機關或民間機構和諧與長期的夥伴關係，同樣是化解促參履約爭議的重要目標。
 
三、促參2.0之調解機制

      此次促參法修法增加促參履約爭議調解機制，係於現有依個案由促參兩造成立協調會、雙方於投資契約中合意協調不成時提付仲裁，或於履約爭議發生且協調不成後雙方另行合意提付仲裁外，增訂履約爭議調解機制，於促參法第48條之1增訂第二項：「除投資契約另有約定外，履約爭議得由協調會協調，或向主管機關組成之履約爭議調解會申請調解；調解由民間機構申請者，主辦機關不得拒絕。協調不成或調解不成立，得經雙方合意提付仲裁。」；而增訂之第四項明定調解會之組成，係考量第三項準用民事訴訟法第四百十六條第一項規定，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，故以法律明定方式，強化調解會功能。當事人對於個別履約爭議，究係透過協調會或申請調解會解決，仍由當事人自主決定。惟調解倘由民間機構申請者，主辦機關不得拒絕。若協調不成或調解不成立，仍回歸仲裁制度，得經雙方合意提付仲裁。

      促參2.0之調解會具備幾個特性。首先，促參協調會係基於個案當事人間之協議所組織，其功能與運作方式並不受促參法之約制，也與調解會並行不悖，故調解會新制並不會影響現行促參契約中協調會之組織或運作；相對的，當協調會失靈時，調解會具備最後捕手功能，仍可即時接受促參契約當事人之申請解決爭議。其次，促參2.0之調解會惟中央主管機關有義務組織設置，各地方政府主政促參業務之機關並無須負擔此業務。相對的，依政府採購法第76條規定，包括主管機關、直轄市或縣（市）政府皆得設置採購申訴審議委員會，除非該地方政府未設採購申訴審議委員會者，政府採購爭議方得委請中央主管機關處理爭議。爭議案件集中處理之優勢是調解經驗、通案原則、中央政令與各領域專業易於累積、交流、匯聚與落實於個案中。最後，促參制度乃政府與民間基於夥伴關係所形塑，促參爭議之解決不論在深度或廣度的視角都不能忽略以和諧之宗旨化解爭議。而促參調解會隸屬於中央主管機關，又不具備任何當事人色彩，故能充分彰顯獨立、中立、專業與客觀之立場與高度，對於和諧化解爭議具備難以取代之強大功能。
 
四、促參調解會之運作

      促參調解會與促參個案的協調會同時具備爭議解決的功能，而且也都是後續合意仲裁、甚或訴訟的前置程序。兩者最大的差別在於調解會乃中央主管機關常設之爭議解決機制，無論促參爭議處於何種階段當事人都能申請調解，例如促參若處於瀕臨契約終止，或主辦機關已考慮行使介入權時，協調會將無法運作或失去功能，此時調解會的獨立功能就會充分呈現。因此，基於節約中央機關調解資源，主管機關應宣導如何區隔調解會與協調會之功能，以最大程度的掌握促參爭議，並引導個別爭議進入最適的處理渠道。

      由於促參爭議往往係因機關政策、法令變更、不可抗力等情事所衍生，因此個案間爭議內容或有高度類似之情形，例如105年度公告地價大幅上漲，使促參案土地租金普遍大幅增加，造成民間機構營運成本普遍提高，形成廣泛性促參案營運困難之爭議。參考政府採購之物價調整爭議為例，公共工程委員會即擬訂總指數、中分類指數及個別項目指數之3種調整方式，供機關訂定物價指數調整之參考，而各申訴會亦多依此原則進行爭議之解決。類似的情形也出現在因工期展延所衍生工期展延工程管理費之補償標準，包括中央與地方之政府採購申訴會多採用類似之標準提出相關調解建議。換言之，當同樣類型爭議之處理方式在促參調解會內形成共識後，此類爭議即有明確且穩定之調解方式，且爭議處理之效率亦將大幅提高。因此促參調解會似可優先針對通案性爭議類型，形成爭議調解之原則或方案，而由調解委員斟酌個別案情之情節輕重再為斟酌，應更能發揮定紛止爭之功能。

      此外，促參履約爭議之調解方式，應考量促參兩造夥伴關係之特殊性，而與政府採購履約爭議或一般民事爭議之調解而有所區隔。質言之，促參履約爭議之解決不僅僅是在解決私權之爭執，尚包括維繫公共建設或服務之質量，以及強化「促進民間參與公共建設」之立法宗旨。以過去三年疫情衝擊為例，民間機構在疫情期間營運成本大增，營收卻大減，對於此種顯然的不可抗力情事，許多主辦機關仍堅守主張請求延長履約期間或減收權利金的一方，應負擔因果關係與補償範圍之舉證責任。倘若民間機構無法充分證明其請求有確切之依據，即無法同意其請求。部分主辦機關甚至在協調會提出協調建議後，仍不接受該建議內容，逼得民間機構走上仲裁或訴訟。而促參調解會之職責除化解爭議外，更重要的是堅守促參法立法宗旨及確保促參個案之政策目標，於調解建議內容秉持風險分攤、利潤共享原則，視個案財務可行性，衡酌如何調整雙方權益，以達成多重目標。這就如同英美法基于衡平法原則，以提供一般民事法所較難提供的補救/補償/賠償方式。衡平原則甚至可以用來要求違約方繼續履行契約或停止某些履約行為，以確保公共服務不中斷之最大公共利益。簡言之，促參調解會在相當程度上，應樹立「衡平調解」招牌，嘗試以彈性、多元、效率之調解建議內容，讓陷於爭議中的促參案件不但能快速解決爭議，且能向未來走得更久更穩。

      另一個值得討論的課題是促參調解會的效率問題。倘若促參調解會果如本文之預期能發揮快速有效的爭議解決功能，則全國各促參個案之當事人即可能棄協調會，而轉而向調解會申請辦理爭議處理。如此一來，調解會受理案件大增後，立即呈現應如何避免因此影響案件處理時效及調解品質之課題。由於調解委員人數依法有其上限（履約爭議調解會置委員九人至三十五人），且主管機關之行政配置人力亦有限制，若以爭議處理時效考量，應搭配「民間專業團體」行政輔助方式，辦理履約爭議調解。而此種行政輔助行為係透過政府採購機制取得民間專業團體（勞務採購）協助行政機關從事行政業務之一般活動，或取得行政活動所需的人力及物力。如此則更能透過主管機關的領導統御，發揮最大行政效能。
 
五、促參調解之潛在限制

      促參履約爭議調解並非萬靈丹，畢竟調解建議需要爭議兩造共同接受，方能調解成立，倘若爭議本身具備難以化解之性質或元素，此類爭議即使經過調解委員用心撮合，仍可能難竟其功。以下基於爭議處理之實務經驗，提出幾種情形說明。

1.屬先例型之爭議

      先例型之爭議屬歷來促參案件未曾查見過的新型態爭議。然此種爭議在未來卻可能持續發生，因此需要權威性之裁決，以形成通案性處理原則。

2.涉及他機關行政作為之爭議

      倘若促參履約爭議之元素涉及他機關之行政作為，而他機關之行政作為又可能繫屬於法院靜候裁判。則本案之爭議即無從調解，因為雙方當事人都無從預知涉及他機關之爭議元素有利於何方。

3.爭議標的涉及主辦機關之通案做法

      促參履約爭議之標的或許並非難於解決，但該爭議標的卻為促參主辦機關之通案問題（例如因財政困難而無法履行政府應辦事項）。換言之，即使調解建議明確且合理，但主辦機關基於通案問題，不能因個案而接受調解建議。此種情形之爭議調解即便可行，仍無實益。

4.爭議標的涉及非契約當事人之重大權益

      爭議標的若涉及民間機構下游廠商之權益，則履約爭議之事證應先釐清民間機構與其下游廠商間之法律關係。若無法先釐清上下游關係，則此種情形很難基於民間機構之片面說詞遽而提出調解建議，方能避免調解建議內容與民間機構上下游爭議之裁決內容出現明顯歧異之結果。

5.爭議標的受民意機關監督

      倘若民意機關對於特定促參履約爭議標的有監督之必要時，民意機關有權要求調解過程全部公開，或要求指派委任人員參加調解程序。此情形下，調解過程必然形式化且各方皆不能輕易退讓底線，使得調解功能盡失。此種情形，即使勉強進行調解，亦難收調解實益，反而可能滋生輿論爭議。

6.爭議標的涉及繫屬中之仲裁或訴訟案件

      倘若爭議標的已涉及繫屬中之訴訟或仲裁案件，當事人之一方即可能希望該爭議納入相同程序，以取得一致性之裁判結果。由於調解程序遠較訴訟或仲裁程序快速，若爭議進入調解，且已完成調解程序後，卻產生調解建議所無法容納之裁判結果，反造成調解建議之確定性疑慮。在減少當事人疑慮之前提下，仍可能考量以相同爭議處理程序進行。
 
六、結語

      調解為訴訟外紛爭解決機制（Alternative Dispute Resolution，ADR）之一種，其最大功能就是能專業且快速的解決爭議：「專業」代表爭議解決之質量可以信賴，「快速」代表解決爭議之勞費能降至最低。除此之外，調解機制還能容許爭議中的促參案件，在服務不中斷的前提下，和諧的進行爭議解決，而此特性則是仲裁或訴訟所不能取代的。然而，促參調解會所能發揮之功能，絕非沒有任何前提或限制，甚至需要相關輔助支援，才能逐漸實現。

      本文之立意在於向各界介紹此促參2.0之新制，並同時分析促參履約爭議之性質，藉以區隔促參爭議處理之特殊性。相信財政部促參調解會之運作將在摸石頭過河的青澀中快速成熟與茁壯，並且奠定此機制對於促進民間參與公共建設的獨特價值。同時也相信促參制度在2.0強化版的加持下，將更深入各機關與民間，爆發出推動公共建設之更大能量。