國際仲裁人Mr. Benjamin Hughes 在本會演講摘要


譯者: 邱貝語、羅傑 (中華民國仲裁協會法律專員)
 
譯者按:
本會與特許仲裁人學會東亞分會台灣支會於今(2019)年10月30日共同舉行「國際仲裁專題討論會:International Arbitration: A Practical Guide for Taiwanese Parties」。由國際仲裁人Mr. Benjamin Hughes 主講,時任本會副秘書長兼特許仲裁學會東亞分會台灣支會會長馬若梅博士主持。
 
該演講著重於從台灣廠商與法律人士的角度出發,分析國際仲裁協議的重要元素、談判策略以及仲裁程序各階段應注意之事項。本會榮幸取得Benjamin Hughes 先生的同意,將其演講重點摘譯為中文,分享予讀者。然需提醒讀者,本演講內容僅供國際仲裁實務參考,並非針對具體個案提供法律意見。

 
            Mr. Benjamin Hughes

一、國際仲裁協議的談判策略
(一)應儘早考量爭議解決對策
雙方簽訂商業契約時,即應為未來商業及法律爭議擬定仲裁協議,而不是在爭端發生後再行協商。其次,雖商業上常將仲裁條款與準據法條款分列為兩個契約條款,但二者息息相關,通常也會在商業談判中一併討論。協商仲裁協議時需特別注意的三大關鍵內容為:準據法(governing law)、仲裁規則(arbitration rules)、以及仲裁地(seat of arbitration)。此外,協議中也應清楚記載仲裁語言(language of arbitration)、仲裁人人數(number of arbitrators),以節省程序勞費。若漏未約定上述事項,仲裁庭或仲裁機構可能需另就仲裁語言或仲裁人人數等事項,另為決定,反而增加許多勞費。因此,在商業談判時即應同時規劃爭端處理策略。
 
(二)示範國際仲裁條款
示範國際仲裁條款內容如下:
Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the arbitration rules of the [Arbitral Institution/ ad hoc].
The number of arbitrators shall be [one/three].
The seat of arbitration shall be [City, Country].
The language of the arbitration shall be [Language].
This contract shall be governed by the substantive laws of [Country/ Jurisdiction].

應受仲裁之標的事項應廣泛約定:可避免事後產生爭議,或使同一原因事實所生之爭端分受法院、仲裁庭管轄。
  1. (譯者按:請注意示範條款的用語「arising out of or in connection with this contract」,較傳統的法院見解認為相較「arising hereunder」,前者範圍較為廣泛,且不限於依據契約本身所提出的請求。可參見:Mediterranean Enterprises, Inc. v. Ssangyong CorpTennessee Imports, Inc. v. P.P. Filippi & Prix Italia S.R.L等案。本會之示範條款即對應受仲裁之標的作廣泛約定,可參見:http://www.caai-arbitration.org/Model.aspx
  2. 應約定仲裁機構及相應仲裁規則:例如選擇中華民國仲裁協會(Chinese Arbitration Association, Taipei 「CAA」) 或中華仲裁國際中心,(CAA International Arbitration Centre, 「CAAI」)及其規則。機構仲裁通常會比非機構仲裁(或稱臨時仲裁,ad hoc arbitration)更有效率。
  3. 應明確約定仲裁人人數,由一位或三位仲裁人組成仲裁庭(單數);
  4. 仲裁地需清楚指定城市及國家以選擇正確的法域:以美國為例,應以「美國,紐約」此種方式選擇仲裁地。因美國各州法律規範不同,若僅約定以「美國」為仲裁地,日後將有很高的不確定性。同時應盡量選擇與仲裁語言、準據法有連結之法域作為仲裁地。 
仲裁協議或仲裁條款應涵蓋以上關鍵內容,但仍應保持簡明扼要,避免加入太多關鍵事項以外的內容,徒增適用上的複雜性。
 
(三)實體準據法在國際仲裁協議中之重要性
準據法為適用於商業契約實體法律關係之規範。很多律師將其視為仲裁協議最關鍵的內容,力爭選擇自身最熟悉的法域或法系。然而Hughes仲裁人提出契約將於何處產生爭議,事前不易預測,即使己方能夠選擇準據法,也未必能確保有利的結果。
 
英美法系的契約法相較大陸法系,強調契約文義解釋,因此其法院判決較常採用諸如、parol evidence rule、four corners rule等原則作為判準,而大陸法系則是較著重在推測當事人真意,法院也會給予當事人較多爭論締約背景、締約雙方過往交易習慣的空間。
(譯者按:parol evidence rule、four corners rules均指法院在解釋適用契約時,應嚴格遵守契約文義,而不得參考締約過程或推知當事人真意。惟此二原則適用仍有例外,同為英美法系的不同法域的適用寬嚴亦有所不同。)
 
雖上述不同法系對契約的詮釋可能有差異,仲裁的勝敗受實體準據法的影響常比一般想像的小,因為契約本身即已透過其諸多條款對實體法律關係做出規範,只有在契約條款有爭議且不清晰時才需適用準據法來協助作出判斷。故近年來,在國際仲裁中,大陸法系與英美法系契約解釋適用的結果,已無顯著差異。
 
綜上所述,雖準據法的選擇最後還是得依個案情形決定,但必要時不妨將其作為仲裁條款協商的籌碼,以換取有利的仲裁地和仲裁規則。例如:外國廠商可能會因為不熟悉台灣環境及語言而要求選擇他國之實體準據法,此時台灣廠商即可要求作為交換,仲裁地和仲裁規則應選擇台灣和台灣設立之仲裁機構。
 
(四)仲裁機構/仲裁規則在國際仲裁條款中之重要性
如比較機構仲裁與非機構仲裁/臨時仲裁,建議採用前者。其理由為非機構仲裁缺乏制度跟案件管理規劃,機構仲裁增加了仲裁品質與效率,以確保當事人權益並減少時間與金錢成本。此外,仲裁規則雖與仲裁地時常相輔相成,但沒有絕對性的連結。換而言之,當事人可選擇某仲裁機構之規則,同時選擇不同國家法域為仲裁地。例如,本會中華國際仲裁中心(CAAI址設香港)規則,係專為國際仲裁所訂,可有效管理仲裁地在台灣以外的仲裁案件。
 
仲裁規則之考量:
  • 仲裁地(Seat of arbitration):宜選擇位於仲裁地之仲裁機構。
  • 費用 (Costs):仲裁費用包含仲裁人之報酬及費用(以仲裁標的或以小時計費)、仲裁機構管理費用。
  • 仲裁機構與仲裁規則的特色(Features):例如是否納入緊急仲裁人(emergency arbitrators), 簡易仲裁程序(expedited procedures)等等。Hughes仲裁人建議選擇合乎實務發展趨勢的仲裁規則,但應避開每年修訂仲裁規則之機構,因太過頻繁的修改其不確定性太高。但仍應選擇合乎當下實務發展的仲裁規則。
    不同機構的案件管理風格也有所不同,例如國際商會仲裁院採取的積極管理「 Hands on approach to case management」方式,通常包括仲裁判斷的審查,可確保仲裁程序之品質,但同時亦較為耗時耗費;相對的,低密度管理的「light touch approach」 方式,耗時耗費較少,仲裁庭的自主空間較大,但仲裁人的素質將更為關鍵。
  • 地方文化(regional culture)、語言(language)、商業慣例(business practices):在不同國家與地方文化中,不同文化維度與環境因素會影響仲裁人對於證人證詞的理解與判斷。Hughes仲裁人亦分享,在仲裁人評斷證人證詞時,很可能會因文化背景與語言的不同而對證人的言語表現產生不同見解,例如韓國或其他亞洲文化背景的證人可能較不習慣直視提問人,回答用詞也較委婉而不直接,可能會被西方仲裁人認為是在躲避問題或是心虛。另一方面,亞洲文化較注重、階級或身分地位,身居高位的證人也可能對西方律師直接的提問感到不悅。因此對跨文化互動的潛在問題之理解為協商仲裁協議時不可或缺的考量因素。 
(五)仲裁地在國際仲裁條款中之重要性
仲裁地的選擇非常關鍵。它的重要性在於其決定了應適用哪個國家的仲裁法規、與哪個國家的法院有權協助或監督該仲裁事件,以及哪些國家可准許該仲裁地的仲裁判斷之強制執行。仲裁地(seat of arbitration)與開庭地(venue of arbitration)不同,前者在法律上至關重要,後者則相對影響較小。開庭地純屬仲裁詢問會應在何地進行之問題,不影響已約定之仲裁地選擇。
 
當事人應謹慎選擇仲裁地,當對方要求仲裁地為自己的國家時,應從多方面評估考量。當事人基於自己的利益多半希望仲裁地為自己的國家,然而如果無法達成此協議,選擇一個中立的仲裁地會是較理想的,但也要考慮到該仲裁地是否為紐約公約締約方,這會對仲裁判斷能否強制執行產生極大影響。
 
由於台灣並非紐約公約締約方,這在仲裁協議上很可能增加協商的困難度。當事人於常理中都希望自己保有主場優勢,然而外國廠商一般不太可能同意仲裁地為台灣。由上述所言,此時選擇中立的仲裁地為最理想的。以下為選擇仲裁地時該考量的因素:
  1. 該仲裁地是否為紐約公約締約方(或是有其他雙邊條約能使仲裁判斷獲得執行);
  2. 該仲裁地的司法體系是否獨立、盡量不干預仲裁程序且願對仲裁程序及仲裁判斷之執行提供必要支持;
  3. 該仲裁地是否對外國法律專業人員有任何活動上的限制(例如外國律師不得在當地執行國際仲裁業務之限制);
  4. 費用考量(例如機票、住宿、開庭場所之租金是否昂貴)及語言等因素。 
(六)小結
綜上所述,準據法、仲裁規則、以及仲裁地為仲裁協議三大關鍵,當事人通常就此三項目同時進行協商,無論是否約定記載在同一條款當中。可將準據法視為談判籌碼,來換取有利於自己的仲裁地與仲裁規則(例如:當對方提出採用外國法律為準據法,則提出採用自身熟悉的仲裁地和仲裁機構來達成協議)。除了上述三大關鍵內容,切記仍需約定仲裁庭的組成人數(或是選擇有預設仲裁人人數的仲裁規則)還有仲裁語言。此外,仲裁不外乎選擇優良的仲裁人,提名仲裁人會是最重要的關鍵選擇。
 

問與答 (Q&A)
 
(七)問與答 (Q&A):
Q:當事人在仲裁中是否有保密義務?
A:針對此問題,一般會認為仲裁當事人有保密義務,但亦有例外。故除非採用之仲裁規則或相關仲裁法有特別指示,若希望納入保密義務,建議在協議中明訂。
 
二、國際仲裁的流程及注意事項
 
(一)仲裁程序A到Z
  • 第一步,聲請人提出聲請仲裁(Request for arbitration, RFA)/ 仲裁聲請書(Notice of arbitration, NOA):有別於仲裁請求理由書 (Statement of Claim),聲請書相對簡易。當中僅需涵蓋聲請人與相對人以及其委任律師的基本資訊、爭議背景、法律上的請求(包括請求權基礎與仲裁聲明,例如仲裁標的金額以及請求仲裁庭判斷的內容)、仲裁人選定以及仲裁條款內容等等。
  • 第二步,相對人提出仲裁答辯書(Answer to RFA/NOA): 答辯書通常在仲裁聲請書收件當日後30日內需提交。仲裁答辯書內容比仲裁答辯理由書簡易。
  • 第三步,組成仲裁庭(Constitution of the Tribunal): 仲裁庭多由三位仲裁人組成,通常由當事人雙方各自選定一位仲裁人,選定的二位仲裁人再共推出一位主任仲裁人。國際仲裁中通常當事人對主任仲裁人的選定也能表示意見,此時當事人會與其選定的仲裁人溝通,向仲裁人提出主任仲裁人應符合一定資格或經歷要求。另外,雙方當事人也能就主任仲裁人選任方式或資格達成協議(protocol),這是台灣廠商比較不熟悉的地方。最後仍應說明,除前述與仲裁人討論主任仲裁人人選的資格或選任方式外,當事人不得與仲裁人進行任何與仲裁案的單方溝通與討論,任何訊息都必須副知全體仲裁庭、當事人以及仲裁機構。
  • 第四步,案件管理會議/仲裁程序會議(Case Management Conference /Procedural Meeting ): 仲裁庭組成之後,雙方當事人與仲裁人會儘速舉行案件管理會議/仲裁程序會議。不同於民事訴訟程序,仲裁程序進行相對彈性,且仲裁規則不會涵蓋仲裁程序每一個細節。因此透過案件管理會議提供仲裁庭與當事人討論如何進行本案件仲裁之機會,即有其必要。雙方可在仲裁程序會議中達成程序應如何進行的共識、如決定仲裁請求理由書 / 仲裁答辯理由書、證人陳述書、專家報告、書面證據等提交方式,亦可擬定程序時間表(Procedural timetable),控管每個階段應完成的事項,進而提升仲裁效率。
    (譯者按:讀者可參酌中華仲裁國際中心「案件管理會議指引」以及「當事人手冊」進一步了解案件管理會議的作用與其進行方式。網址:http://www.caai-arbitration.org/Rules_Class.aspx?BigClassID=6909fb52-b66d-4168-837a-0ab180996629)
  • 第五步,第一號程序裁斷 (Procedural Order No.1):程序裁斷涵蓋案件管理會議/程序會議中所達成對於所需提交的書狀以及其提交日期、提交方式,(例如:應如何呈現證人陳述書(witness statement,即書面證詞)、如何評估證人提供之證詞、專家報告該如何採用、詢問會所需之書狀文件等程序內容)。程序裁斷為當事人規劃了適當程序,也賦予了當事人互動性與合作性,體現仲裁規則與仲裁程序的彈性。此外,為使當事人對程序裁斷與進度有更好的理解,仲裁人可提供程序裁斷草稿,供當事人參考與對方協商達成程序上的共識。
  • 第六步,仲裁請求理由書 / 仲裁答辯理由書 (Statement of Claim/ Statement of Defence),包含證人陳述書(Witness Statements),專家報告 (Expert reports) 以及書面證據(Documentary Evidence):通常提交仲裁請求理由書時,會一併附上證人陳述書、專家報告以及其他書面證據,以支持請求之理由。針對證人證詞或專家報告等證據,若當事人能在聲請仲裁前即準備完成,會有利於當事人規劃以即修正策略,同時也因證據的提交,提供雙方在仲裁進行前和解的可能,節省程序勞費。Hughes仲裁人強調,證人陳述書和專家報告屬於證據,證據才是引導辯論的主軸,而不是從論點中尋找有利自己的證據 (case should be based on the evidence, not evidence based on the case)。若是採用後者方式,容易為了達到證詞與論點的一致而影響了專家或證人的證詞,或是因無法回答而須繼續尋找有利於自己立場的證詞,總體上影響了專家或證人的可信度。若是能在仲裁程序開始前去了解專家的真正想法和證人會提供的說詞,則可以減省需多時間、金錢、勞力、也避免了專家或證人在提供證詞時因可信度而被挑戰的窘境。
  • 第七步,取證 (Discovery / Document Production):仲裁庭通常採用Redfern Schedule,將蒐證程序及流程表格化。當事人以表格的形式闡明對具體文件的提交要求,之後加入被請求方的對應意見,最後仲裁庭以程序裁斷的方式指示是否應提出某文件 (Orders for production)。(編者按:Redfern Schedule的範例與說明,可參考國際投資爭端解決中心網站:https://icsid.worldbank.org/en/Pages/process/Production-of-Documents.aspx)針對蒐證程序,仲裁庭也會參考國際律師協會國際仲裁文件提出指導規則(The International Bar Association (IBA) Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration)。綜上所述,仲裁蒐證程序的流程,給予了當事人提出要求及反對文件提出的機會,使雙方能充分的陳述其案並及交換意見。之後仲裁庭再為每一文件提出之請求與其對應意見做出是否提交文件、部分出示文件、亦或是可校訂、隱藏機密部分的指示。Hughes仲裁人也提到,取證程序也會因英美法、大陸法系,甚至是法域的不同而在蒐證程序與可要求出示的範圍上而有所差異,在支出與時間花費上也就會產生影響。因此仲裁蒐證程序該著重於考量要求出示的文件與本案爭點和當事人所期望的結果的關連性與具體性(documents should be material and relevant to the dispute itself and the outcome of the dispute),節省勞費也避免程序上的爭議。
  • 第八步,答辯陳述書 / 第二次答辯陳述書 (Statement of Reply/ Statement of Rejoinder):答辯陳述書提供當事人審視先前辯論跟所出示之證據跟證詞,再隨之作出最後答辯的陳述。
  • 第九步,仲裁前準備和書證 (Pre-hearing preparations and documents):此階段應準備如下資料:不爭執事項 (joint statement of agreed facts),爭點列表 (list of issues),詢問會用卷宗(hearing bundle,僅含詢問會中會提到的關鍵文件),證人與專家證人名單 (list of witnesses and experts to be examined),聚焦在詢問會時會引用到的重要論點上,以增加詢問會的效率,避免仲裁人與當事人須在大量卷宗與文件間來回翻閱大。
  • 第十步,詢問會(Hearing):仲裁詢問會為交互詰問的階段,證人也會在此階段接受詢問。Hughes仲裁人再次強調證人在接受詢問時,應注意上述跨文化交流時容易產生誤解的情形。
  • 第十一步,(Post-hearing submissions / Cost submissions): 此階段應為最後答辯,當事人不能再出示證據,只能審視當前所有的證據,並就此作出最終陳述。有關費用之陳述意見書狀 (Submissions of costs) 也會在此階段提出,當事人一般要求敗訴方負擔仲裁費與勝訴方的律師費(costs follow the event)。基於自身觀察,適度節省支出固然重要,卻不能因小失大,錢要花在刀口上。例如選擇仲裁人、對仲裁地法與實體準據法有了解的律師,均可避免後續程序拖宕或忽略重要爭點,導致最後必須負擔鉅額費用(甚至對造的律師費