前言

中華民國仲裁協會仲裁人倫理委員會（下稱倫理委員會）於民國106年9月15日所發布新聞稿，內容略謂：「本會仲裁人倫理委員會於106年9月14日，就仲裁人於一定期間內重複辦理同質性高之案件，應否列入應予告知當事人情事之一，進行討論並決議如下：
 

一、 為避免同質性高類型案件，若不合理集中於特定少數仲裁人仲裁，可能導致當事人對仲裁之公正、獨立、客觀產生合理懷疑，仲裁人受選定時，如先前曾受選定為仲裁人仲裁同類型之案件超過3件者，應認屬本會仲裁人聲明書附錄一第17項所定「其他可能導致當事人對本人公正、獨立、客觀產生合理懷疑之情事」之範疇。惟如何界定「同質性高類型｣案件，尚難作通案規定，而宜就具體案件歸類以為判定。
 

二、 目標可贖回遠期契約（Target Redemption Forward, TRF）爭議案件同質性高，如仲裁人曾於3年內受選定為仲裁人仲裁同類型案件超過3件者，屬本會仲裁人聲明書附錄一第17項「其他可能導致當事人對本人公正、獨立、客觀產生合理懷疑之情事」之事例之一，應要求其在被選定時告知當事人下列情事：1.曾被選定為此類型案件仲裁人之件數；2.選定其為仲裁人之選任方分別為投資人或銀行之件數；3.曾被選定為此類型案件主任仲裁人之件數。
 

三、 促參案件態樣繁多，尚難籠統歸類為同質性高之案件。
 

四、 日後如另有相類涉及倫理規範之事項，得循此模式由本委員會作成具體解釋，逐漸累積集成具體規範之事例。
 

為配合上述決議，自即日起本會所受理之TRF爭議案件，若仲裁人符合決議二內容者，除簽屬仲裁人聲明書外，敬請加簽附檔之『仲裁人補充聲明書』。中華民國仲裁協會因應該會倫理委員會上開之決議，乃於仲裁人聲明書內加註關於仲裁人擔任TRF爭議案件之揭露事項，其內容包含曾擔任TRF案件仲裁人之總件數、分別受投資人、銀行選定為仲裁人以及被選定為主任仲裁人之件數等，於仲裁人同意接受選定擔任仲裁人時一併揭露該訊息。

 

仲裁人揭露標準及揭露目的：

我國仲裁法第15條第2項課以仲裁人在第1款至第4款之情形下告知當事人之義務。其立法理由略謂：「第二項第四款『有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞者』係指第二項第一款至第三款以外情形，例如仲裁人與當事人一方曾有同事或合夥關係，而其關係足使當事人產生懷疑其不能獨立、公正執行職務者而言」；其中「關係足以使當事人產生懷疑其不能獨立、公正執行職務者而言」應即為仲裁法要求仲裁人揭露之標準。
 

考諸我國中華民國仲裁協會之仲裁人聲明書附錄一所引用參考，並且亦為國際間仲裁實務所常為引用作為揭露標準參考之2014年國際律師協會國際仲裁利益衝突指引（IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration，下稱「IBA指引」）中一般標準3 (a) 之說明，乃課以仲裁人在「從當事人之眼光看之，事實或情況會引起對於仲裁人之公正性或獨立性產生懷疑時」，對於當事人、仲裁機構及仲裁庭之其他仲裁人等揭露之義務，與我國仲裁法第15條第2項之立法理由中課以仲裁人「關係足以使當事人產生懷疑」時之揭露標準而言，可謂完全一致。
 

在「IBA指引」內對於標準3之解釋 中，特別說明了揭露並不暗示利益衝突之存在，做出揭露之仲裁人乃認為其本身為公平性且獨立的，否則其就會拒絕任名或辭職，其揭露之目的在於讓當事人得以判斷其是否同意仲裁人之評價，以及更進一步進行探索。在這一段解釋文字中，可以歸納出幾個重要的觀念：（1）仲裁人進行揭露，不但不表示仲裁人認為自身欠缺公正性及獨立性，反而是表示仲裁人認定自己具有公正性及獨立性，否則仲裁人就應該辭任或拒絕受任命 ；（2）仲裁人決定揭露（當然也就包含了不揭露）之事項，是仲裁人自身對於是否應該揭露的判斷結果，因此揭露也是給予當事人對於仲裁人的判斷加以評價的機會；（3）當事人由仲裁人已經揭露的事項中，如果認為有進一步探索之必要時，當事人得以藉此要求進一步之揭露 。
 

從這幾個觀念來瞭解上開倫理委員會所決議事項之第二項內容，應該就不難理解倫理委員會認為仲裁人曾於3年內受選定為仲裁人仲裁目標可贖回遠期契約（Target Redemption Forward, TRF）爭議案件超過3件者，是屬於仲裁人自身應該判斷屬於揭露事項的內容，也就宣示了仲裁人在此情況下被剝奪了得以自身判斷不予揭露的裁量而必須加以揭露，同時倫理委員會也代行了當事人認為有進一步探索的需求，因此，仲裁人不僅需要其於3年內受選定為仲裁人仲裁TRF爭議案件超過3件之事實，還需要揭露被選定之件數、分別為投資人或銀行方選任之件數及被選定為主任仲裁人之件數。

 

揭露事項是否推定為迴避事項：

依據仲裁法87年6月24日之立法理由，仲裁法第15條及第16條係分別參酌聯合國貿易法委員會國際商務仲裁模範法（下稱「模範法」）第12條第1項、第2項規定而定。考諸模範法第12條在聯合國國際貿易委員會（United Nations Commission on International Trade Law）通過之過程，乃採用了當時阿爾及利亞、印度及聯合國工作小組之提案，以 “circumstances exist that give rise to justifiable doubts” 等文字內容作為仲裁人迴避之標準。「IBA指引」為了模範法第12條在適用之一致性，特別說明了是以合理第三人是否對於仲裁人之公平性或獨立性有合理懷疑之表象測試法進行客觀地涵攝 ，並解釋了「在具有相關事實及情況知識之合理第三人，會得到仲裁人可能會被當事人所主張之案件實質內容以外之指標所影響之結論時，其懷疑是合理的 」，此一解釋與英國法官Lord Chief Justice Hewart在The King v. Sussex Justices. Ex parte McCarthy 判決文中表示：「長久以來的案件顯示，正義不只是應該被實現，而且是應該明顯地而且無可懷疑地被看到實現，這點不只是有些重要而已，而且是基礎性地重要….這個答案並不是仰賴什麼被實現而是表現出什麼被實現…」 之意見互相呼應；此一敘述亦與我國最高法院100年度台上字第180號民事判決內容敘述：「仲裁人被聲請迴避仍參與仲裁，得據以撤銷仲裁判斷，係因該仲裁人欠缺中立性，致仲裁程序之正當性及基本原則受到嚴重影響、破壞。而仲裁人有應迴避之事由存在，既難期能公正處理仲裁事件，則該仲裁人被聲請迴避仍主持並參與仲裁程序之評議及作成，自足以影響判斷之結果」之精神一致；亦即，仲裁人之迴避乃在於保障仲裁程序之正當性及基本原則，倘有應迴避之事由存在之仲裁人參與仲裁程序之評議及作成，該事實本身就已經構成了「足以影響判斷之結果」，此即學者所指出的：「在所有的司法體系中都認為對於公平性及獨立性的迴避聲請是仰賴偏見的表象而非真實偏見的存在」   
 

由上開說明可以得知，迴避之目的在於使正義能夠明顯地而且無可懷疑地被看到實現，其仰賴的標準是以具有相關事實及情況知識之合理第三人，是否會得到仲裁人可能會被當事人所主張之案件實質內容以外之指標所影響。而揭露所仰賴的標準乃以當事人的眼光看待，讓當事人得以判斷其是否同意仲裁人對於揭露（亦即不揭露）之評價，其目的在於評價是否同意仲裁人之判斷，以及是否更進一步進行探索之必要性。兩者看來極端相似，然其目的及判斷標準均有不同，實有澄清及分別論述之必要。我國仲裁法第16條之立法理由中敘述：「原條文第一項第一款之規定改列為第一項第二款，並修正為『有前條第二項各款情形之一者』，以擴大聲請迴避之事由，使當事人對於仲裁人有告知義務情形時得聲請迴避，以避免達成仲裁判斷後，再提起撤銷仲裁判斷，致浪費當事人金錢及社會資源。」在文字敘述上實容易令人誤解迴避及揭露制度之目的，進而導致將迴避標準之判斷與揭露標準之判斷互相混淆之結果。

 

仲裁人對於應揭露事項卻不揭露的評價

既然上述說明了揭露與迴避之目的及標準均有不同，則仲裁人對於應揭露之事項卻未能即時揭露，應如何加以評價？此一問題不僅值得探討，也必須要探討，蓋若仲裁人對於應揭露之事項未予揭露，導致當事人喪失了對於仲裁人關於揭露事項判斷之評價機會，也喪失了決定是否必要繼續探索之機會，卻又不會導致仲裁人迴避之效果，將形成一個劣幣驅逐良幣之市場狀況，也就是說仲裁人如果因此選擇濫用此一制度，反而使整個迴避制度所要保護的「正義應該明顯地而且無可懷疑地被看到實現」的目的，在刻意隱瞞下逐漸喪失其功能；然而，從另一個角度觀察，仲裁人對於所處情況是否應予揭露的判斷，常會與當事人甚且合理第三人之判斷不相一致，如果因此即認為仲裁人即因此構成迴避之事項者，又無異是將揭露與迴避相互連結。就此爭議，在國際律師協會所頒佈之規則中我們可以看出一些變化及演進。在現行之2014年之「IBA指引」中之一般標準實務運用之說明中，特別說明了「未揭露」本身並不當然導致不任命或迴避甚至失格，單純「未揭露」之事實並不能讓仲裁人喪失獨立性及公正性 ，在這個議題上，國際律師協會的工作小組維持了其在2004年所確立的原則，也就是「未揭露」本身並不當然構成獨立性及公正性之喪失 ，此次在2014年之修正中再度確認此一原則具有其重大之意義，蓋此原則與「IBA指引」之前身即1987年所頒佈之Rules of Ethics for International Arbitrators並不相同，在1987年的規則4.1條中之文字明白說明：「即使未揭露之事實或情況並不構成失格，未揭露本身所創造的偏見的表象，因而單此一事實即可成為使之失格之基礎 ；而該原則在1987年是重申其維持1956年以來所定之 律師之國際倫理International Code of Ethics for lawyers。從國際律師協會對於「未揭露」本身的評價立場改變的事實觀察，可以確定的是「未揭露」這個事實本身確實具有敏感爭議性。至於在UNCITRAL Arbitration Rules下的實務看法上，學者的看法也是認為「未揭露」本身並不當然導致仲裁人獨立性及公平性之喪失 ，在Stewart Abercrombie Baker & Mark David Davis 所發表的論文中對於「未揭露」之事實提供了一個值得參考的評價方式，該文認為：「未揭露是否提升合理懷疑端看其是否為蓄意或疏忽的或是否為正直地行使其裁量判斷的結果，以及該等不為揭露是否為異常現象或某情況下的規律現象等來加以判斷。 」另外，值得關注的是根據法國媒體的報告，國際商會分別在1999年、2001年、2002年及2008年間，因為仲裁人未揭露其與推薦當事人之律師間之關係而失格者有4例 ，足見「未揭露」本身仍然是一個在判斷迴避或失格過程中之一個考量的重要因子。

多重選定所引發之顧慮

伴隨著國際仲裁在近年來的蓬勃發展，仲裁人受到當事人或代理人之多重選任的議題也逐漸熱門。由於現代商業糾紛所涉及的專業需求，常與仲裁之候選人才池相互處於背離之緊張關係，企業一方面在進行商業活動時，需要專家輔助進行特定之活動以減少風險，因此聘請各類的顧問的情況成為常態，但另一方面又由於此一廣泛之委任顧問關係而導致在紛爭發生時之仲裁候選人池因而縮小，尤其是在有些特定領域之專業人才池本屬有限，例如特定能源或金融產品等，本身之專業性及複雜性已經限制了專家人才池的大小，在紛爭發生時如果排除這些人才，將使得以擔任仲裁人的候選人更是相對縮小，如果再考量語言及國籍等因素，得以擔任仲裁人的人選更是屈指可數或甚至無法尋獲，因此多重選定的情況就更加頻繁。因此，如何在公平性及獨立性以及專業性的要求間取得平衡，成為了一個重要的課題。

在多重選定的主要顧慮上，一般而言是仲裁人過度仰賴特定當事人或代理事務所之選定，因為在此情形下，如果仲裁人為了鞏固其將來再度被選定之機會，仲裁人之獨立性容易因此而受到折衷或妥協 。此外，還有一個主要顧慮是基於仲裁人會受到該案件以外其他選定案件所累積之訊息 。在「IBA 指引」之實務運用清單第3.1.3 條，將仲裁人在過去三年內受到同一當事人選定為仲裁人達2次以上之情況列為橘色清單內，也就是意味著仲裁人應當揭露。類似地，在該指引實務運用清單第3.3.8 條也將仲裁人在過去三年內受同一個律師或同一個法律事務所選定為仲裁人達3次以上者，也列為橘色清單內指引仲裁人應將該情況揭露。

 

結論

在實務操作的經驗上，曾有仲裁庭 設下幾個標準來評估是否應該迴避的決定，其中包含了接近程度（Proximity）、強度（Intensity）、依賴程度（Dependence）及實質程度（Materiality）等來評估仲裁人與當事人或代理人間之關係程度，以此來決定仲裁人是否已達「在具有相關事實及情況知識之合理第三人，會得到仲裁人可能會被當事人所主張之案件實質內容以外之指標所影響之結論時，其懷疑是合理的」程度。前述倫理委員會之決議及中華民國仲裁協會於仲裁人聲明書所納入關於TRF爭議事項之揭露內容，其性質上即屬於一個試圖將多重選定的情況標準化的揭露，但其本質仍屬於「仲裁人之揭露」，也就是說，該等揭露之目的仍在於給予當事人對於仲裁人的判斷加以評價的機會；同時也提供當事人由仲裁人已經揭露的事項中，考量並決定是否有進一步探索之必要性，但最重要的是該等揭露表達了仲裁人對於自身具有獨立性及公正性之自我宣示。然而，從另一個角度來觀察，中華民國仲裁協會於仲裁人聲明書所納入關於TRF爭議事項之揭露內容並不是對於仲裁人應揭露事項之限制，也就是說，仲裁人仍應依據仲裁人自身的判斷，將其認為從當事人的眼光看來可能會對於仲裁人之獨立性及公正性有所懷疑之情況或事實，翔實揭露，並不受限於仲裁人聲明書所盧列關於TRF爭議之揭露內容，蓋此標準化的揭露內容僅為揭露之最低標準而非限制。如果仲裁人有應揭露而未揭露之情形，雖非必然達到應予迴避之效果，但也將被視為一個判斷是否迴避之重要因子，並且納入其他情況來綜合評估是否達到合理第三人懷疑之表象偏見的情形。從實務之經驗觀察，除非未揭露是合理之疏忽（例如誤認為公開資訊已經有所記載）或出於正直地行使其裁量判斷的結果，此一未揭露之事實本身極容易導致合理第三人懷疑表象偏見之結論，因此，縱使仲裁人本身心中坦蕩蕩且事實也坦蕩蕩，仍會讓合理第三人無法看到正義明顯地且無所懷疑地被實現，在此情況下為避免傷害了仲裁制度本身，該仲裁人仍應選擇迴避或辭職。