「Ms. Earl Rivera-Dolera演講」摘要

 
譯者:羅傑(中華民國仲裁協會法律專員)
 
譯者按:
本會青年仲裁人委員會與特許仲裁學會東亞分會台灣支會,於今2019年9月16日共同舉行「國際仲裁程序議題之經驗分享:Fantastic Bea(s)ts and when to Use (or Not Use) Them: Procedural Issues in International Commercial Arbitration」演講會,由國際仲裁人Ms. Earl J. Rivera–Dolera主講,本會青年仲裁人委員會主任委員李劍非律師、特許仲裁學會東亞分會台灣支會會長馬若梅博士共同主持。
 
該場演講涵蓋國際仲裁程序四個主要階段之重要事項。Ms. Rivera-Dolera 以其自身豐富的國際仲裁經驗出發,為聽眾仔細分析不同程序選擇的利弊,精彩且切中實務需求。為分享此寶貴經驗,本會取得Ms. Rivera-Dolera 首肯,將本場演講重點迻譯中文,刊載如下。然應注意者,本演講內容僅供國際仲裁實務參考,並非針對具體個案提供法律意見。


Ms. Earl Rivera-Dolera

Ms. Earl Rivera-Dolera 演講重點:
 
Ms. Rivera-Dolera 於演講伊始,強調仲裁程序所追求的是簡速而有效的爭端解決,故如何降低仲裁費用以及如何減少程序延宕,為仲裁程序參與者共同的目標。惟近年國際仲裁的平均標的金額水漲船高,仲裁程序法律化與複雜化的趨勢亦在所難免,如何在仲裁程序的重要階段作出正確選擇,以減少無謂的勞費,即為仲裁律師、仲裁人的重要課題。

Ms. Rivera-Dolera 接著將演講聚焦於仲裁程序的四個階段,其相關的程序選擇及利弊。這四個程序階段分別為初次程序會議(preliminary meeting/first procedural conference)、書狀交換階段(documentary phase)、實體事項詢問會階段(substantive hearing),以及費用相關的議題。
 
一、初次程序會議

 (譯者按:因仲裁程序相當有彈性,通常在仲裁庭組成後會儘速召開初次程序會議,以確認各方當事人基本資訊,並決定後續仲裁程序應以何等方式進行。例如決定仲裁地、仲裁語言、是否僅以書面審理進行程序,以及是否應將仲裁程序分為兩階段或三階段進行等等,均可在此一會議討論,並在會後由仲裁庭作成第一號程序令以資各方遵守。部分仲裁機構則進一步要求舉行案件管理會議,並行實體爭點整理,以限縮審理範圍。如國際商會仲裁規則以及中華仲裁國際中心仲裁規則即有此種設計。)

Ms. Rivera-Dolera 說明,是否應將程序分為兩階段或三階段進行,為初次程序會議中最重要的議題之一。最常見的分段方式為區分管轄權與實體兩階段審理,或將給付義務的存否(liability)與給付義務的範圍(damages)分為兩個階段審理。

分段審理的目的在於節省勞費。例如仲裁庭若已認定其無管轄權,或一方並無給付義務存在,則不必進入第二階段。然統計上分段審理是否真能達到其效果,卻因商務仲裁的保密性而難以得知。在投資條約仲裁的領域,統計數據則顯示分階段進行的程序耗時較長。因此決定仲裁程序分段進行與否,實不可不慎。

以管轄權-實體兩階段進行者為例,Ms. Rivera-Dolera 建議,如己方認為有時效抗辯、仲裁庭之組成或仲裁程序之進行存有紐約公約第5條的事由(包括仲裁協議無效、欠缺正當程序、仲裁標的超出仲裁協議範圍、仲裁庭之組成有違仲裁協議或強行法)時,即可考慮要求先進行管轄權階段。Ms. Rivera-Dolera 並舉例說明其自身處理的案件中,曾有一件涉及未成年人(可能構成紐約公約第5條之事由),然當時代理人並未提出任何說明,仲裁人也無從由書面得知一方當事人中有未成年人。如該方在仲裁伊始即說明此種情形,即可排除該等未成年人,仲裁程序將大幅簡化。

另外,如所使用的仲裁規則允許仲裁庭以聲請人之請求顯無理由或顯逾仲裁庭管轄權為由駁回,亦可善加利用此「早期駁回(early dismissal)」程序。近期新加坡國際仲裁中心仲裁規則、國際商會仲裁規則均納入早期裁斷程序。

而給付義務-義務範圍二分的情形,則需考量給付義務範圍、金額計算的複雜程度以及己方在第一階段的勝算。如在大型工程案件中,通常須專家協助精算應給付之金額或損害金額,耗時耗費。如仲裁庭已認定一方無給付義務,即可免除複雜的計算程序。另一方面,如仲裁庭認定一方有給付義務,通常也能促使雙方進行和解,而減少不必要的爭執。但上述情形需按個案判斷,如估計有誤,也可能反而使得程序延宕。

二、書狀交換階段

(一)書狀交換的兩種模式

國際仲裁的書狀交換模式通常有pleading式和memorial式兩種。pleading式的書狀交換次數較多,證人聲明(witness statement)也不會在頭幾輪書狀交換提出。通常pleading式的書狀交換包含下列階段:
  1. 聲請人提出仲裁請求理由書(書面證據併送)
  2. 相對人提出答辯理由書以及反請求(書面證據併送)
  3. 聲請人回應答辯理由書並對反請求提出答辯(書面證據併送)
  4. 相對人再就聲請人之回應及答辯回應 (書面證據併送)
  5. 可選擇在兩輪書狀交換後進行證據開示或證據揭露程序
  6. 就證人聲明與專家報告進行書狀交換
  7. 雙方交換對證人聲明、專家報告之意見
memorial式的書狀交換則傾向一次提出更多證據資料,因此書狀交換的次數較少。通常僅包含下列四個階段:
  1. 聲請人同時提出仲裁請求理由書、書面證據、己方證人聲明以及專家報告
  2. 相對人同時提出答辯理由書、反請求、己方證人聲明以及專家報告
  3. 聲請人對反請求進行答辯,並提出支持其主張之書面證據、己方證人聲明及專家報告
  4. 相對人回應聲請人之答辯,並提出支持其主張之書面證據、己方證人聲明及專家報告
使用何種書狀交換模式較能減少勞費,須看個案的具體狀況而定。memorial式的書狀交換好處在於,雙方都能在案件早期即掌握全案的情形,也能儘快保全證據。但在案件初期準備大量證人聲明、專家報告相當費時費力,如參與的律師人數不足,將影響書狀與相關證據的品質。如雙方已有和解之意且已開始協商,此時也沒有必要使用memorial式書狀交換,因雙方若達成和解,預先準備的證人聲明、專家報告將無用武之地。

(二)是否作成爭點整理書

另一個可能減少勞費的方式是,由雙方合意行爭點整理並作成爭點整理書(memorandum of issues),限縮審理的範圍,並使後續的書狀交換、證人詢問、專家報告等能更為聚焦。實務上通常會在雙方進行前兩次書狀交換後,交換證人聲明前作成此爭點整理書。雖有認作成爭點整理書將使證人聲明、專家報告的提出過於僵化,而無法提出新論點。但Rivera-Dolera女士認為,在此階段本來就不該再提出新論點,所有論點都應在頭幾次書狀中提出,而不該在證人聲明或專家報告中提出。

(三)證據開示、證據揭露程序

如前所述,在幾輪的書狀交換後,各方當事人可考慮進行證據開示、證據揭露程序。是否要進行此種程序,關鍵在於他造手中是否有支持己方待證事實的證據資料,如該等證據資料存在,且對己方論點相當重要,即可請求進行證據揭露或證據開示程序。

被請求的一方可能會嘗試以商業或技術上的祕密為由拒絕揭露,但仲裁庭通常只在有高度保密需求的情況下同意被請求方的主張。這種情形包括爭端雙方為商業上的競爭對手、或如油價訂價爭議(gas price review dispute)此類涉及高度商業機密的情形。(相關規範可參見IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration)

其他較有說服力的抗辯則包括被請求揭露的資訊具有產業上的重要性、可能給予他造未來商業競爭上的優勢、相關資訊涉及發展中的計畫等等。

不過,仲裁庭也並非只能單純決定准予揭露或不予揭露,仍可採取一些折衷措施以調和雙方的需求。例如將涉及機密的內容予以剔除、限制相關文件僅得由兩造之專家與律師閱覽(當事人不得閱覽)、揭露後命取得文件之一方返還或銷毀該文件、或指派獨立專家對證據的可採性進行判斷等等。Ms. Rivera-Dolera 並舉例,仲裁庭亦得命一方製作相關文件的紙本,再請他造赴被請求方的所在地實際閱覽文件,但不得攜出或製作副本,會後收回該等紙本文件。

三、實體事項詢問會

Ms. Rivera-Dolera 指出,在國際仲裁中專家證人的使用十分普遍,舉凡法律、給付數額之計算、工程技術細節、油價估價等事項,均可使用專家證人。

國際仲裁專家證人之詢問,最為特別的是「hot-tubbing」詢問方式。此種詢問方式與傳統的專家證人輪流接受詢問不同,而是由兩造的專家證人,同時對仲裁庭或是兩造律師的問題回答。其優點在於通常可以節省勞費,透過兩造專家證人即時的反應與討論,也更能使審理內容更為聚焦。

但應注意,如果兩造的專家證人在文化、地位、語言能力上有相當的差距,就不適合採用這種詢問方式。例如亞洲人文化上通常較為謙遜,可能用詞較為保守;或是兩方的專家證人,可能在此前有師生關係;或是仲裁語言為一方專家證人之母語,另一方則否,這些情形都不適合採用「hot-tubbing」詢問方式。

Ms. Rivera-Dolera 並提醒,雖然沒有硬性規定,但在國際仲裁中無論是計算數額的專家或其他技術專家,是不會接受交互詰問的。相較之下,能對法律專家詢問的範圍較廣,但一般而言律師依然會避免對其進行交互詰問。這是因為專家證人並非就其親身經歷的事實提供證言,而是針對法律或其他專業領域提供個人意見。因此以發現真實為目的,測試證人所言之可信度的交互詰問,並不適合用於專家證人。

但這並不表示兩造不能對專家證人提出問題,只是實踐上通常以兩造會以要求澄清報告內容的方式對專家證人提問,而不是咄咄逼人的交互詰問。以法律專家的詢問而言,如一方法律專家故意忽略對該造不利的法律見解而有偏頗之嫌,此時最好能在己方的專家報告或書狀中指出這點,並在詢問會時請求他造專家證人說明遺漏該不利見解的原因。然仍應避免以交互詰問的方式進行,較合乎國際仲裁慣例。

最後,Ms. Rivera-Dolera 也說明,有時也可考慮讓兩造的專家證人自己就技術問題進行討論(pre-hearing expert meeting),律師不參與其中,也可限縮對技術問題的爭議範圍。但若專家證人彼此間針鋒相對,就不適合採用此種方式。

四、費用相關的議題

仲裁程序的費用問題包括預付費用(deposit)的支付、整體仲裁費用(cost of arbitration)的考量、利息問題等等。

(一)預付費用的支付在機構仲裁中,仲裁機構通常會請求兩造支付一筆預付費用用以支付後續程序所生費用。

Ms. Rivera-Dolera 首先討論,如仲裁庭最後並未組成,仲裁人能否就組庭前已投入之工作,由預付費用中收取報酬?通常若機構仲裁規則不會特別禁止,此時就要看仲裁人委任狀的條件如何約定,如果沒有約定或是明文不提供,就不能收取該等報酬;反之仲裁人則可以就預付費用取得其報酬。

其次,如果仲裁地法允許,預付費用也可能成為扣押的對象。Ms. Rivera-Dolera 以其經驗舉例,曾有一造當事人在仲裁程序中突然開始脫產,為他造當事人發覺,於是向法院聲請扣押該造當事人向仲裁機構繳付的預付費用,最後該造當事人果然無資力清償,他造當事人便由扣押的預付費用受償。

最後,若一造未依據規則繳納預付費用,通常他造得代繳之,並請求仲裁庭在仲裁判斷中宣示該造應返還他造代墊的預付費用。

(二) 仲裁費用的考量

在國際仲裁中,通常係由敗方負擔費用(costs follow the event),此一費用也包括勝方的合理律師費用(legal costs)。然應注意,不同法域對費用分攤的方式不盡相同,律師費用是否能轉由敗方負擔也有不同的規範,故選擇仲裁地時即應一併考量仲裁地法對費用分攤的規定。

另一個仲裁費用的主要考量是仲裁人的報酬,通常係按時計費或按標的金額計費。前者的風險是仲裁人可能有誘因拖延訴訟,後者則可能對有仲裁人不願為案件多花時間,而影響品質的情形,因此很難說兩者孰優孰劣。近期的實務是以按標的金額計費、收取固定費用的狀況較多。

而選擇機構仲裁或是臨時仲裁(ad hoc arbitration),也對費用有所影響。一般而言臨時仲裁可能較機構仲裁便宜,但機構仲裁中仲裁機構能監督仲裁程序以及仲裁人的行為,也可提供仲裁判斷審查等服務,這都是臨時仲裁所無的特色。故選擇機構或臨時仲裁前應慎重考量。

(三)利息問題

仲裁判斷除了決定給付義務的存否及給付義務範圍外,能否另外命一造給付利息,又此一利息得從何時開始起算,各國的態度均有所不同。如實施伊斯蘭教法之法域,利息甚至是非法的。而利息的給付應屬實體法問題,或程序法問題,也存有不同的見解。雖大多時候此一問題並沒有引起太大的爭議,但仲裁律師、仲裁人與當事人仍須留意,以免影響仲裁判斷的效力。


本會馬若梅副秘書長(右)致贈紀念品