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中華民國108年05月
May. 2019
May. 2019
歐洲聯盟改革投資爭議解決(ISDS)機制之進展與意涵
陳世杰（中華民國仲裁協會副秘書長）
投資人與地主國間爭議解決（Investor-State Dispute Settlement, ISDS）機制，是一種透過簽署雙邊或多邊國際投資協定（International Investment Agreement, IIA）、為外國投資人解決其與投資地國家間投資爭議的機制。除了調解(Mediation)、協商(Consultation)等訴訟外紛爭解決機制(Alternative Dispute Resolutions, ADR)，絕大部分投資爭議係以仲裁方式解決，從專為解決上述問題而設立、目前有161個會員之國際投資爭端解決中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID）年報統計資訊可知（註一），因此有關ISDS運作問題的討論集中在投資仲裁（Investor-State Arbitration, ISA）方面。
IIA條文中取法國際仲裁的原則而訂定ISDS規範迄今約60年時間(註二)。機制雖然不斷改進，但相對人為國家之故，規制權、公共利益等概念的導入，締約國對ISDS進行程序及實體判斷常有批評的聲音，因不滿仲裁結果憤而退出協定者有之，要求廢除協定中ISDS條款者有之，試圖改革ISDS者也有之。其中的第三者，則隨著投資仲裁案件數量的逐年增加而更加明顯，尤以歐洲聯盟（以下簡稱「歐盟」）的動作最為積極。
歐盟為全球外人直接投資（FDI）最大來源處與目的地，其會員國締約IIA數量幾為全球該類協定總數的一半（註三），會員國投資人以投資仲裁解決投資爭議的比例雖居各國之冠，但歐盟希望改革ISDS的動機卻是出自其及會員國作為投資地主國的憂慮，指出改革ISDS的主要挑戰在於如何保障與鼓勵投資的目標下，確保歐盟及其會員國持續追求公共政策目的的需求(註四)。如果對照ICSID近幾年案件統計資訊，歐盟會員國作為投資仲裁相對人比例有升高的情況（註五），吾人應不難理解歐盟亟需改革ISDS的動機。
歐盟認為傳統的ISDS有若干缺陷，主要包括「三缺一沒有」，即缺少（或僅具有限度的）正當性、一致性、透明性，以及沒有審查的可能性(註六)。針對ISDS這些缺陷，歐盟提出的藥方是分兩階段進行改革，初步階段先著手建制常設性雙邊投資法院制度(Investment Court System, ICS)，第二階段則以成立多邊投資法院（Multilateral Investment Court, MIC）為最終目標。歐盟目前已將第一階段的ICS建制納入其與加拿大、越南、新加坡、墨西哥分別簽署的全面經濟貿易協定（Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA）、投資保障協定(Investment Protection Agreement, IPA)、自由貿易協定（Free Trade Agreement, FTA）內，並規劃擴及其他即將完成談判的雙邊協定。第二階段將以第一階段的成果為基礎，以聯合國國際貿易法委員會(The United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL)為談判平台，在國際上推動「建立投資爭議解決之多邊法院公約」( Convention Establishing a Multilateral Court for the Settlement of Investment Disputes)，設置多邊投資法院（Multilateral Investment Court, MIC）完全取代ISDS仲裁機制。
歐盟為全球外人直接投資（FDI）最大來源處與目的地，其會員國締約IIA數量幾為全球該類協定總數的一半（註三），會員國投資人以投資仲裁解決投資爭議的比例雖居各國之冠，但歐盟希望改革ISDS的動機卻是出自其及會員國作為投資地主國的憂慮，指出改革ISDS的主要挑戰在於如何保障與鼓勵投資的目標下，確保歐盟及其會員國持續追求公共政策目的的需求(註四)。如果對照ICSID近幾年案件統計資訊，歐盟會員國作為投資仲裁相對人比例有升高的情況（註五），吾人應不難理解歐盟亟需改革ISDS的動機。
歐盟認為傳統的ISDS有若干缺陷，主要包括「三缺一沒有」，即缺少（或僅具有限度的）正當性、一致性、透明性，以及沒有審查的可能性(註六)。針對ISDS這些缺陷，歐盟提出的藥方是分兩階段進行改革，初步階段先著手建制常設性雙邊投資法院制度(Investment Court System, ICS)，第二階段則以成立多邊投資法院（Multilateral Investment Court, MIC）為最終目標。歐盟目前已將第一階段的ICS建制納入其與加拿大、越南、新加坡、墨西哥分別簽署的全面經濟貿易協定（Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA）、投資保障協定(Investment Protection Agreement, IPA)、自由貿易協定（Free Trade Agreement, FTA）內，並規劃擴及其他即將完成談判的雙邊協定。第二階段將以第一階段的成果為基礎，以聯合國國際貿易法委員會(The United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL)為談判平台，在國際上推動「建立投資爭議解決之多邊法院公約」( Convention Establishing a Multilateral Court for the Settlement of Investment Disputes)，設置多邊投資法院（Multilateral Investment Court, MIC）完全取代ISDS仲裁機制。
檢視已簽署、但尚未完全完成批准程序的歐盟與加拿大、新加坡、越南的CETA、IPA相關規定(註七)，ICS可謂是ISDS與訴訟的綜合，略見於下述現象：
一、混用仲裁及訴訟名詞：例如Member of/to the Tribunal(庭員)、award(判斷)、arbitral award(仲裁判斷)、 set aside(撤銷)、third party funding(第三方資助)、appeal(上訴)等名詞散見不同條文之中。
二、允許提起上訴：建置上訴庭，於當事人不服判斷提起上訴時進行審理，並得針對包括準據法適用或解釋上的錯誤、事實認定上的明顯錯誤等實體內容，作出維持、修正、改判初審庭的判斷，上訴庭的判斷為終局判斷。
三、限定組庭方式：初審或上訴程序均自依等比例(各三分之一)建置、有任期限制、來自締約雙方及第三國的庭員中，以抽簽、輪辦等方式組成審理小組（division of the Tribunal/Appeal Tribunal）分組辦案，其中獨任庭員應由第三國庭員出任，三人庭則須分別來自締約雙方及第三國。
四、彈性選擇進行程序：允許當事人使用ICSID、UNCITRAL仲裁規則或爭議雙方合議遵循的其他程序規則，也予初審或上訴庭權限決定其辦案的程序。
五、委託案件管理：授權ICSID進行案件管理，包括其秘書長得代為選定審理庭員、秘書處代管庭員聘酬（retainer fee）及提供案件管理服務等。
六、引入第三國中立角色：由第三國或其他機構協助處理組織管理或處理倫理事項，例如庭長或副庭長(President or Vice-President of the Tribunal)、首席審理員(Division Chair)須由非屬締約雙方國籍之庭員出任。
七、第三方處理迴避事項：歐盟與加拿大CETA委由聯合國國際法院（International Court of Justice, ICJ）院長決定庭員在個案審理中應否迴避，歐盟與新加坡及越南IPA則由上訴庭庭長(President of the Appeal Tribunal)決定。
ICS的設計一方面有源自其對ISDS的批評而擬去仲裁化的想法，另一方面又期待搭「外國仲裁判斷之承認及執行公約」(Convention of the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitration Awards，紐約公約)容易執行仲裁判斷的便車（註八），「想捨又難捨」，就出現了「似象非象」的結果。由於尚未施行，又僅有過渡功能，能否發揮原先設計的目的，難期樂觀。
歐盟深知，就數量而言，透過談判將歐盟及其會員國所締結約1,400份IIA轉換成ICS是一項勞費甚鉅、並不可行的工程，勉強也僅能針對較具影響力的大國，透過締結而發揮外溢的效應。目前歐盟已完成簽署的國家仍屬有限，加上其與美國擬議多時的「跨大西洋貿易及投資夥伴協議」（Trans-Atlantic Trade and Investment Partnership, TTIP）包括ICS議題在內的談判停滯不前。因此歐盟希望能藉由談判早日成立MIC，以吸引其他國家加入，成為解決投資爭議的平台。其改革ISDS的提案經向聯合國UNCITRAL提出（註九），UNCITRAL第三工作小組併其他會員國提案等相關資料，已於今（2019）年4月初進行第一次討論，後續的談判將是一段漫長的過程，結果如何仍待國際折衝。ISDS的改革既已列入國際議程，就現有進展觀察，未來新投資爭議解決機制儘管可能吸取仲裁程序之利，但其走向會漸偏離現行的仲裁機制，也會對ICSID運作帶來衝擊與挑戰。
註解：
註一：ICSID, THE ICSID CASELOAD - STATISTICS (ISSUE 2019-1), p 8, available at: https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID%20Web%20Stats%202019-1(English).pdf (last visited April 9, 2019).
註二：Jeswald W. Salacuse (1990), BIT by BIT: The Growth of Bilateral Investment Treaties and Their Impact on Foreign Investment in Developing Countries, The International Lawyer, Vol. 24, No. 3 (Fall 1990), p 657.
註三：歐盟會員國締約數量約為1,400份，全球約為3,000份，資料來源： European Commission (2015), Concept Paper: Investment in TTIP and beyond-the path for reform.
註四：Ibid.
註五：以歐盟會員國作為相對人的案件累積數量及在全部案件中的占比，2014年為55件、12%，2017年則增加到105件、17%。資料來源：Holly Stebbing & Cara Dowing, Investor-State Disputes in the EU, International Arbitration Report, Issue 10/May 2018, p 37.
註六：European Commission, Recommendation for a Council Decision authorising the opening of negotiations for a Convention establishing a multilateral court for the settlement of investment disputes, COM (2017) 493 final, Brussels, 13.9.2017, p 2.
註七：CETA於2017年9月21日起暫行大部分條文，但暫行條文未包括ICS；歐盟與新加坡、越南包括IPA在內的FTA則有待歐洲議會及理事會批准。
註八：EU-Canada CETA Article 8.41.5; EU-Singapore IPA Article 3.22.5; EU-Vietnam Investment Protection Agreement Article 3.57.7.
註九：UNCITRAL, Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS), Submission from the European Union, A/CN.9/WG.III/WP.145, 12 December 2017.
一、混用仲裁及訴訟名詞：例如Member of/to the Tribunal(庭員)、award(判斷)、arbitral award(仲裁判斷)、 set aside(撤銷)、third party funding(第三方資助)、appeal(上訴)等名詞散見不同條文之中。
二、允許提起上訴：建置上訴庭，於當事人不服判斷提起上訴時進行審理，並得針對包括準據法適用或解釋上的錯誤、事實認定上的明顯錯誤等實體內容，作出維持、修正、改判初審庭的判斷，上訴庭的判斷為終局判斷。
三、限定組庭方式：初審或上訴程序均自依等比例(各三分之一)建置、有任期限制、來自締約雙方及第三國的庭員中，以抽簽、輪辦等方式組成審理小組（division of the Tribunal/Appeal Tribunal）分組辦案，其中獨任庭員應由第三國庭員出任，三人庭則須分別來自締約雙方及第三國。
四、彈性選擇進行程序：允許當事人使用ICSID、UNCITRAL仲裁規則或爭議雙方合議遵循的其他程序規則，也予初審或上訴庭權限決定其辦案的程序。
五、委託案件管理：授權ICSID進行案件管理，包括其秘書長得代為選定審理庭員、秘書處代管庭員聘酬（retainer fee）及提供案件管理服務等。
六、引入第三國中立角色：由第三國或其他機構協助處理組織管理或處理倫理事項，例如庭長或副庭長(President or Vice-President of the Tribunal)、首席審理員(Division Chair)須由非屬締約雙方國籍之庭員出任。
七、第三方處理迴避事項：歐盟與加拿大CETA委由聯合國國際法院（International Court of Justice, ICJ）院長決定庭員在個案審理中應否迴避，歐盟與新加坡及越南IPA則由上訴庭庭長(President of the Appeal Tribunal)決定。
ICS的設計一方面有源自其對ISDS的批評而擬去仲裁化的想法，另一方面又期待搭「外國仲裁判斷之承認及執行公約」(Convention of the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitration Awards，紐約公約)容易執行仲裁判斷的便車（註八），「想捨又難捨」，就出現了「似象非象」的結果。由於尚未施行，又僅有過渡功能，能否發揮原先設計的目的，難期樂觀。
歐盟深知，就數量而言，透過談判將歐盟及其會員國所締結約1,400份IIA轉換成ICS是一項勞費甚鉅、並不可行的工程，勉強也僅能針對較具影響力的大國，透過締結而發揮外溢的效應。目前歐盟已完成簽署的國家仍屬有限，加上其與美國擬議多時的「跨大西洋貿易及投資夥伴協議」（Trans-Atlantic Trade and Investment Partnership, TTIP）包括ICS議題在內的談判停滯不前。因此歐盟希望能藉由談判早日成立MIC，以吸引其他國家加入，成為解決投資爭議的平台。其改革ISDS的提案經向聯合國UNCITRAL提出（註九），UNCITRAL第三工作小組併其他會員國提案等相關資料，已於今（2019）年4月初進行第一次討論，後續的談判將是一段漫長的過程，結果如何仍待國際折衝。ISDS的改革既已列入國際議程，就現有進展觀察，未來新投資爭議解決機制儘管可能吸取仲裁程序之利，但其走向會漸偏離現行的仲裁機制，也會對ICSID運作帶來衝擊與挑戰。
註解：
註一：ICSID, THE ICSID CASELOAD - STATISTICS (ISSUE 2019-1), p 8, available at: https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID%20Web%20Stats%202019-1(English).pdf (last visited April 9, 2019).
註二：Jeswald W. Salacuse (1990), BIT by BIT: The Growth of Bilateral Investment Treaties and Their Impact on Foreign Investment in Developing Countries, The International Lawyer, Vol. 24, No. 3 (Fall 1990), p 657.
註三：歐盟會員國締約數量約為1,400份，全球約為3,000份，資料來源： European Commission (2015), Concept Paper: Investment in TTIP and beyond-the path for reform.
註四：Ibid.
註五：以歐盟會員國作為相對人的案件累積數量及在全部案件中的占比，2014年為55件、12%，2017年則增加到105件、17%。資料來源：Holly Stebbing & Cara Dowing, Investor-State Disputes in the EU, International Arbitration Report, Issue 10/May 2018, p 37.
註六：European Commission, Recommendation for a Council Decision authorising the opening of negotiations for a Convention establishing a multilateral court for the settlement of investment disputes, COM (2017) 493 final, Brussels, 13.9.2017, p 2.
註七：CETA於2017年9月21日起暫行大部分條文，但暫行條文未包括ICS；歐盟與新加坡、越南包括IPA在內的FTA則有待歐洲議會及理事會批准。
註八：EU-Canada CETA Article 8.41.5; EU-Singapore IPA Article 3.22.5; EU-Vietnam Investment Protection Agreement Article 3.57.7.
註九：UNCITRAL, Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS), Submission from the European Union, A/CN.9/WG.III/WP.145, 12 December 2017.
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