編者按
由於工程產業跨領域整合日漸多元、專案管理界面頗為複雜，階段流程包括：初期規劃→設計估價→招標發包→履約管理→施工監造→估驗計價→驗收保固→營運更新，所牽涉的技術專業背景與法律規範不儘相同，不僅有工期、品質、預算達成目標等方面的風險，甚且可能衍生工程爭議。有鑑於此，本會於2019年6月10、20及22日分別於台北、台中及高雄舉辦「如何公平有效率處理工程履約爭議」研討會，邀請處理工程爭議的專家，從常見工程法務問題切入，分析爭議態樣並提出因應對策。本報特將台北場研討會講授內容綜整分四期連載，以饗讀者，希望有助您遇到工程爭議相關法律問題時能維護權益。
 

孔繁琦律師 (環宇法律事務所主持合夥律師)
 

壹、前言
臺灣工程仲裁案件數量的高峰是在民國82年開始至民國100年，惟近年來數量確實呈現萎縮，其原因很多。但是站在仲裁協會的角度或從仲裁的制度來看，如果有問題就要改，要怎麼改好，讓大家都能夠接受，這才是重點。問題在哪裡？很顯然大家對仲裁都有偏見，認為仲裁判斷的結果往往有利於請求方，也就是營造業或一般廠商，所以包括民間的業主和政府部門的業主都不希望把仲裁放進去，這才是問題。
為什麼會認為仲裁的結果會偏向於民間？當然是過去口耳相傳的結果，仲裁案件某某廠商獲得關鍵的勝利，所有新聞都說政府部門輸很慘、賠多少錢，但是當政府贏的時候，有聽過哪個新聞說政府大贏了一筆錢、民間請求被駁回的，很少聽過，這類訊息的傳導會讓人產生誤會。所以仲裁機構的功能和目的不是只是一昧的推廣仲裁說仲裁多好、有多少優點，一個負責任的仲裁機構要做的事情，是把仲裁制度建立得更完善、以便可以更公平、更有效地處理爭議。

貳、以仲裁解決工程爭議的優勢
採用仲裁解決爭議之考量主要有下列：
一、替代：增進優質外商承攬意願
仲裁是ADR（替代紛爭解決機制)一種，它是一個有效、專業的爭議解決制度，當然也是一種當事人糾紛解決機制的選項。仲裁在國際上有一個非常大的效果，就是國內司法權替代的問題，外商到臺灣來投資，遇到爭議的時候都希望能夠迅速解決，如果在契約內要求契約的爭議送到法院解決，大部分的外商都會產生很大的疑慮，會認有司法判決可能會偏向所在國當事人的保護，如果今天臺灣要走向國際，仲裁制度的推廣是絕對不可或缺的。
二、迅速：至多九個月解決，避免爭議持續不利雙方
仲裁有非常多的特性是法院沒辦法取代的。如果進入仲裁程序，從仲裁庭組成開始六個月內必須作成仲裁判斷，必要時可以依職權延長三個月，如無法作出判斷，須經過雙方當事人的合意才能延長。一個工程爭議的處理，到法院去，一個審級至少都需要一年左右的時間，假如案件複雜，還會超過一年以上。
三、專業：可選任具有工程專業之仲裁人
如果有到過法院都瞭解，不少法官其實很用心在審理案件，但是法官遇到工程案件時常常會卡在那邊，因為法官沒有受過工程專業的訓練，他們對於工程契約的內容、工程計價方式等都不是很瞭解，所以無法有效、專業的去審理案件。仲裁有三個仲裁人，除可以平衡偏見外，如果選任適當，他們可以更專業地解決這個問題。
四、彈性：仲裁請求可因應工程爭議特性調整且陳述方式多元
仲裁爭議解決的方式是非常彈性的，包括仲裁聲明，比如工期展延，在仲裁實務是常見的請求。如到法院去，法官似乎不太會允許你用請求展延多少天的方法來作為聲明，特別在工程結束的時候，會說都已有罰款，提起確認罰款請求權不存在的訴訟就好。可是有時候工期展延的目的不光是為了免除罰款，可能是為了停權的問題。如在仲裁，仲裁的聲明在這方面是比較有彈性的。
五、經濟：裁判費較三審訴訟節省
仲裁費比訴訟費低廉，且仲裁迅速結案，可節省當事人許多時間成本。
六、有效：無上訴制度，具終局確定效力
仲裁具有確定的效力，除了撤銷仲裁判斷訴訟之外。原則上仲裁判斷作出後，它就形同法院確定判決，具既判力，可以聲請強制執行。
七、和諧：程序尊重當事人、對立性低，可於工程進行同時處理爭議
仲裁制度很在乎的是在爭議處理過程中，能夠讓雙方的對立性降低，為什麼要這樣講？廠商都很怕業主在工程還沒有完成之前，如果今天廠商提起訴訟或請求，業主心裡絕對不會高興，認為現在工程進行到一半，都不專心解決工程的問題，工進都一直處於可能會落後的狀態，還不斷主張相關的權利，業主當然會不高興，可能會因為這樣而提高工程營建管理的要求，造成廠商執行契約之困擾。仲裁是一個很好的方法，如果仲裁人選任得當，透過溫和的互動，是有可能在工程進行中同時解決爭議。

叁、先調後仲與仲裁協議
一、先調後仲
政府採購法第85條之1第2項規定，如果廠商提出調解申請，「機關不得拒絕」，這是本來就有的條文。「工程及技術服務採購之調解」，在早期只有「工程」，後來修法後把「技術服務」，包括設計、監造、總顧問、專案管理廠商等等都放進去，遇到調解，採購申訴委員會應該要主動提出調解建議或調解方案；如果「因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕」；一定要機關不同意、廠商同意的時候，這個調解不成立才能提付仲裁。
二、常見的仲裁協議：
(一)中華民國仲裁協會參考範本
任何由本合約所生或與本合約有關之爭議，應提交中華民國仲裁協會，依中華民國仲裁法及該協會之仲裁規則於___________________(台北/台中/高雄(請選一地))以仲裁解決之。
這是本會在網站上給大家參考的範本，遇到爭議時，必須要用中華民國仲裁協會、用臺灣的仲裁法和本會的仲裁規則進行，這是最傳統的。
(二)工程會工程採購契約範本第22條　爭議處理
機關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式處理之：
1.提起民事訴訟，並以□機關；□本工程（由機關於招標時勾選；未勾選者，為機關）所在地之地方法院為第一審管轄法院。
2.依採購法第85條之1規定向採購申訴審議委員會申請調解。工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。
3.經契約雙方同意並訂立仲裁協議後，依本契約約定及仲裁法規定提付仲裁。
4.依採購法第102條規定提出異議、申訴。
5.依其他法律申（聲）請調解。
6.契約雙方合意成立爭議處理小組協調爭議。
7.依契約或雙方合意之其他方式處理。(例如DAB、DRB)

肆、機關對於仲裁的顧慮
近年來機關不願意選擇以仲裁方式解決爭議，主要是對於仲裁有下列顧慮：
一、仲裁人好像廠商的代理人：機關一定有遇過，有些仲裁人問的問題永遠都是拋球給廠商的，而且有  的球拋得太明顯，機關搞不清楚對造到底是仲裁人還是廠商之代理人，為什麼？因為那個仲裁人心 態不是很健康。
二、仲裁結果不利機關：大家常說仲裁會輸，但是仲裁會輸的原因是什麼？當然仲裁不公平是一個主要的原因，不過很多原因也是因為機關業主本來就應該輸，因契約規定得就不公平。
三、仲裁折衷主義：確實不排除有些案件最後的仲裁判斷結果是三分之一、二分之一，這就是折衷主義，怎麼來的？從仲裁判斷內看不出來怎麼算，這也是一個問題。
四、機關同意仲裁之責任(機關如受不利判斷)：機關如果同意仲裁，特別是爭議發生後同意仲裁，機關會擔心最後如果仲裁判斷輸了，會遭檢討當初同意仲裁的行為應該負責，這時候跳出來的是誰？審計政風單位一定會說為什麼當初訂這個仲裁協議？請問哪個機關敢作這樣的同意？

伍、仲裁人選任機制
一、常見仲裁人選任方式，可整理如下圖：


二、仲裁人選任注意事項：如何選擇公正、專業、信賴之仲裁人，建議可考量下列幾點：
(一) 避免選定或剔除具代理人性格之仲裁人。
(二) 得依爭議特性選定通案專業立場相仿之仲裁人。
(三) 建立機關仲裁人名冊。
(四) 機關間建立仲裁人評價聯繫機制。
(五) 注意仲裁庭組成之專業互補性。
(六) 選任功能可取代鑑定人之專業仲裁人。

陸、中華民國仲裁協會仲裁品質精進機制
本會為提升仲裁品質，已實施下列精進機制：
一、仲裁人的利益衝突告知與迴避
現在中華民國仲裁協會已修訂仲裁人選定的仲裁聲明書，這是這幾年參考其他國際律師協會迴避衝 突規定所訂的告知聲明書，可以讓當事人在選任仲裁人的時候篩選掉顯然不公平或有疑慮的仲裁人。
二、仲裁人倫理規範的要求
仲裁法訂有仲裁人倫理規範的要求，如果在仲裁事件的審理過程中，當事人認為仲裁人顯然有違背倫理規範的狀況，可以在仲裁程序進行中，除了聲請迴避外，讓仲裁機構看看這個人到底適不適合處理仲裁。
中華民國仲裁協會有做過幾個案例，比如這個案件過去曾經有個判斷，有既判力效力所及，仲裁人明知有既判力，還作了一個違背既判力的判斷，這個會以違背仲裁人倫理認定，因為這是太明顯違背法令的問題。再來如果從客觀上與當事人嫌隙已經達公開化的程度，雙方開庭就吵起來，基本上認為這是有合理懷疑公正性的可能，當事人聲請迴避，結果不迴避，這樣的狀況過去仲裁協會有這樣的案例給仲裁人警告的處分。
三、集中審理與案件管理
中華民國仲裁協會國際仲裁中心CAAI參考ICC的仲裁程序，訂了「案件管理會議指引」，供各界參考。其目的希望仲裁庭能夠集中審理，在開庭之前就把雙方當事人找來，不見得是正式的仲裁詢問會，就告訴當事人，仲裁人打算怎麼管理這個案件，希望當事人答覆要不要衡平仲裁？適用的法律是什麼？爭點是什麼？雙方當事人經過書狀初步攻防之後，爭點是什麼？要不要提出證人？要不要請專家證人？要不要提書證？什麼時候提書證？等等，透過案件管理會訂一個審理範圍書，日後仲裁庭就在這個審理範圍內審理。
四、工程仲裁主任仲裁名冊
中華民國仲裁協會建立有主任仲裁人名冊，裡面必須符合嚴格的積極資格要求，且無不符消極資格之仲裁人方可納入。如果仲裁人作了仲裁判斷，在三年內或五年內曾經被撤銷，依據消極資格之限制，該仲裁人就不能在名冊內出現。在這樣的制度下，仲裁人就會很小心，為了要被放在主任仲裁人名冊，必須確保仲裁品質。仲裁協會定期檢討，如果有這種情況發生，可以透過委員會決議的方法把該仲裁人排除。主任仲裁名冊有什麼好處？當然它可以找出比較有經驗的仲裁人，還有一個很重要的，常常是法官在選任主任仲裁人時參考的名冊。
五、仲裁人評鑑調查問卷
有開過仲裁庭的人，在最後一次詢問會，承辦人員給一個調查表，這些填寫的內容會定期提報給主任仲裁人選任委員會，如果評價非常負面，也會從主任仲裁人名單內除名。
六、選擇仲裁公開機制
仲裁程序的公開有下列幾個效果：
(一)如果仲裁程序公開，特別對於某些爭議性比較大的案件，可以督促仲裁人在程序上公平。
(二)仲裁判斷書的公開，就像法院判決書上網可以供查詢，今天如果你的判決書寫得很不好、很不理想，或者是你隱藏一些東西、偷懶有些不寫，在可受公評之下，大家可能就知道這仲裁人有偏見或審理品質不佳，會影響其以後是不是能夠接到仲裁的機會。因此，仲裁判斷書的公開可以督促仲裁人維持仲裁判斷的品質。