編者按

由於工程產業跨領域整合日漸多元、專案管理界面頗為複雜，階段流程包括：初期規劃→設計估價→招標發包→履約管理→施工監造→估驗計價→驗收保固→營運更新，所牽涉的技術專業背景與法律規範不儘相同，不僅有工期、品質、預算達成目標等方面的風險，甚且可能衍生工程爭議。有鑑於此，本會於2019年6月10、20及22日分別於台北、台中及高雄舉辦「如何公平有效率處理工程履約爭議」研討會，邀請處理工程爭議的專家，從常見工程法務問題切入，分析爭議態樣並提出因應對策。本報特將台北場研討會講授內容綜整分四期連載，以饗讀者，希望有助您遇到工程爭議相關法律問題時能維護權益。本篇將針對工程驗收、瑕疵擔保與保固責任、契約終止及履約保證責任等議題進行分析與討論。
 

 

馬惠美律師
(承業法律事務所/所長)

 

壹、工程驗收與先行使用

一. 工程驗收

工程驗收乃明文規定在政府採購法第71條和第72條，特別是政府採購法第71條明文規定「應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收」。驗收對公共工程的重要性在哪裡？第一個，以公共工程契約來講，就定作人而言，定作人都是等到驗收合格後才會給付最後一筆尾款。第二個，決定工程保固期間的起算日期，同時第三部分也決定承攬人的營造工程保險結束的期間。

另外就承攬人而言，工程驗收合格日，承攬報酬請求權的時效就開始起算。當然這部分在實務上有不同的見解，承攬報酬請求權依民法第128條規定是「自請求權可行使時」起算，有一些營造廠曾問說，估驗款是每個月都可以請領，每個月都屬於「可行使時」，為什麼會是從工程驗收合格日開始起算？有關承攬報酬，如果從民法第490條規定「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」來看，承攬法律上的定義，基本上承攬報酬是採「後付主義」。在司法實務上，大部分法院的見解是認為按期估驗的「估驗款」具有融資的性質，因為公共工程的工期比較長、金額比較龐大，如果都要等到「俟工作完成」後再給付報酬，營造廠會承受過重的財力負擔，所以在合約的設計上都會約定一個估驗款，但是估驗付款不影響承攬報酬請求權的起算日，所以大部分法院實務上通說認為承攬報酬請求權是從驗收合格日起算。另外驗收更涉及「履約保證金的發還」及「危險負擔的移轉」。「定作人付款義務」、「決定工程保固期間之起算日」、「決定承攬人投保營建綜合保險義務之期間」、「報酬請求權時效起算」、「發還履約保證金」、「危險負擔移轉」即為驗收合格在工程契約上的六大法律上的意義。

二. 實務上常見爭議：

(一) 工作未完成或已完成但有瑕疵之爭議
 

第一個碰到的爭議就是，到底是已經完工但有瑕疵，還是根本未完工？營造廠常會主張工程都完工了，只是有些地方做得不夠好，頂多就是定作人通知瑕疵改善。但對定作人而言，卻可能認為營造廠並沒有完工，並且啟動逾期罰款；例如，如果工程發生施工數量不足或與設計圖說不符的情形，營造廠會主張已經按時完工了，只是施工有瑕疵，定作人應該按照合約規定通知瑕疵改善，在瑕疵改善期間，就不能計算逾期罰款。所以到底是屬於工作未完成？還是已完工但有瑕疵？這是實務上會碰到的第一個問題。

(二)工作已完成但定作人遲遲不辦理驗收
 

如果承攬人已經完工，但定作人遲遲不辦理驗收怎麼辦？有關定作人遲延驗收，要注意三部分：1.承包商是否已提出驗收申請？如已陳報竣工及提供竣工文件如竣工圖、數量計算書等。2.業主是否在可驗收狀態而拒絶驗收或不驗收?3.遲延不以業主故意或過失為要件。遲延驗收的法律效果為何？原則上遲延驗收絕對不會因為不辦驗收就可以拒絕給付工程尾款，實務上有「條件說」和「期限說」兩種見解，最高法院100年台上字157號民事判決採「條件說」認為定作人遲延驗收係以不正當阻止支付工程款條件之成就，應視為該條件已成就；而最高法院94年台上字第1353號民事判決採「期限說」認為契約中驗收合格後付款之規定，並非停止條件而是屬於「期限」性質。但不管是採哪一說，都不會構成定作人不付尾款的理由。

另外一個法律效果是承攬人得依民法第240條規定「債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用」向定作人請求相關費用。且工作物毀損滅失之危險於驗收前(包括在初驗期間，或驗收不合格之改善期間，或複驗期間)由承攬人承擔，驗收後則由定作人承擔。若定作人遲延驗收，依民法508條規定危險負擔將移轉由定作人負擔，也就是如果定作人受領遲延，在受領遲延期間發生工作物有毀損或滅失的情形，這個不利益必須由定作人來承擔。

(三)先行使用，部分驗收
 

採購法施行細則第99條規定，如果機關有先行使用的必要，「應」辦理部分驗收或查驗，所以法律是允許先行使用的，但要求定作人「應」先辦理部分驗收或查驗，並給付部分驗收的工程款，且就部分驗收之部分起算保固期。工程實務上，如果都按照上面的法律規定來進行，實務上也不會發生爭議，實務上發生的爭議，都是工程有使用的需要，但是來不及辦理驗收，也就是沒有按照採購法施行細則第99條規定辦理部分驗收或分段查驗，所以也沒有給付價金，也沒有起算保固期。實務上大部分產生爭議的都是涉及保固期的起算，施行細則第99條規定，如果先行使用就要驗收，並起算保固期，但工程實務上，常常發生先行使用，但因定作人未進行部分驗收及查驗，因而拒絕起算保固期的爭議。

另外一個是危險負擔由何人承擔的問題，先行使用的部分，因為履約標的物已經交付給定作人或使用人使用，標的物是在定作人或使用人的管理支配範圍，一般的通說，認為這種情形工程的保固期應該開始起算，如工程會工程採購契約範本第9條第(七)項「工程保管」規定 (108.1.22)：「工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者，應由機關負責」。但是業主如果沒有驗收就發生毀損滅失，這個危險負擔到底應該由誰承擔？原則上在驗收合格之前風險都要由承攬人來負擔，所以採購契約才會強制規定承攬人要投保營造綜合保險。實務上機關沒有驗收就先行使用的話，如果發生工作物毀損滅失，而且合約又沒有約定時，就回歸到民法508條第1項規定「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔」，標的物如果交到誰的手中，誰具有控制管理工作物的能力，風險就由他來承擔。所以按照508條規定，先行使用，有關風險的承擔就會由使用的那一方負責。

貳、瑕疵擔保與保固責任

一. 瑕疵擔保責任
 

承攬人的瑕疵擔保責任規定在民法492條「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，所以原則上承攬人的瑕疵擔保責任是無過失責任，承攬人不能夠以履約沒有過失為由主張豁免瑕疵責任。因為承攬人負的瑕疵擔保責任是無過失責任，所以政府公共工程案件才會特別要求廠商應投保營造綜合保險，來轉嫁承攬人不可控制的風險。

通常講到瑕疵擔保責任，會遇到的第一個問題是，瑕疵擔保責任是否可特約免除？依民法第501條之1規定「以特約免除或限制承攬人關於工作之瑕疵擔保義務者，如承攬人故意不告知其瑕疵，其特約為無效」，所以民法是允許以契約來免除或限制瑕疵擔保責任的，但如果承攬人故意不告知瑕疵時，這個約定就無效。但是這部分在公共工程幾乎不會發生，因為公共工程採購契約不會設計如此契約條款，但是在民間工程案件上仍然可以約定。

瑕疵的要件規定在民法第496條，第一，在履約過程中存有瑕疵，而且瑕疵是在工作完成時仍然存在。第二，瑕疵的造成不是因為定作人所供給的材料的性質，或者是依照定作人指示而生成。有關瑕疵擔保責任在工程實務上常發生的爭議，就是當有瑕疵發生時，定作人認為營造廠施工不良，但營造廠抗辯已按圖施工，所以造成瑕疵發生的原因是設計不當，與施工無關。一旦產生類似這樣的爭議時，法院如何判斷？法院通常會以鑑定的方式來認定事實。但是如果案件是以仲裁方式解決者，就不當然如此，因為仲裁庭的組成本來就可以選擇非法律背景的工程專家擔任仲裁人，所以當事人通常會依爭議的特性，需要選擇哪方面的專家來判斷比較適合，作為選擇仲裁人的考量因素之一。另外，除了設計因素外，承攬人不負瑕疵擔保責任的另一個原因，就是定作人提供的材料有問題。但是依民法第496條但書規定「但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限」，也就是說承攬人如果明知其材料之性質或指示不適當，卻不告知定作人時，承攬人仍然要負瑕疵擔保責任。這條的立法目的，主要是因為承攬人比定作人更有專業的能力，因此如果承攬人本諸專業的能力，他發現定作人給的材料或定作人所作的指示是不適當的時候，法律課以他一個告知義務，如果不告知，承攬人援引民法第496條的抗辯就不會被採納。所以工程實務上，有些有經驗的承包商，如果對業主的設計有疑義時，就會主動發文給業主，要業主重新考量或變更設計，主要就是因為有民法第496條但書規定的問題，承包商一旦發文而業主仍然不變更設計的話，業主就不能再主張民法第496條但書規定。

瑕疵擔保責任還有一個重要規定，是有關瑕疵發現期間，分別規定在民法第498條的1年期間與民法第499條的5年期間。另外依民法第501條規定，雙方可以契約約定延長瑕疵發現期間，但不可以契約縮短法定的瑕疵發現期間。但是如果「承攬人故意不告知其工作之瑕疵」時，依民法第500條規定，瑕疵擔保的發現期間會按照法律自動延長，本來是1年延長為5年，本來是5年延長為10年。

一旦定作人發現承攬人工作以瑕疵，有關於瑕疵擔保責任的法律效果，定作人的權利有四個，民法第493條之「瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權」、第494條「減少報酬請求權」、「契約解除權」和第495條「損害賠償權」。這四個權利的行使都要受到民法第514條的限制「瑕疵發現後一年間不行使而消滅」。

二. 保固責任

(一) 保固責任的定義
 

工程採購契約範本第16條 (108.1.22)「(二)本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。但屬第17條第5款所載不可抗力或不可歸責於廠商之事由所致者，不在此限。(三)保固期內發現之瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。但屬故意破壞、不當使用、正常零附件損耗或其他非可歸責於廠商之事由所致瑕疵者，由機關負擔改正費用。」，所以保固責任，是以承包商有故意或過失時才要負責，如果於保固期間發生損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約者，只要發生原因是不可歸責於承包商，則無需負保固責任。

(二)瑕疵擔保責任與保固責任的關係
 

「瑕疵擔保責任」與「保固責任」的關聯性何在？「瑕疵擔保責任」是法有明文；「保固責任」則是契約約定；「瑕疵擔保責任」是無過失責任；「保固責任」是過失責任。「瑕疵擔保責任」法律明定瑕疵發現期間；「保固責任」的期間，則是以契約約定，所以「瑕疵擔保責任」與「保固責任」二者其實不同，在舉證責任上，也會不同。「瑕疵擔保責任」，必須由承包商舉證其依法不用負責；保固責任則是由業主舉證承包商應負瑕疵修繕責任。

在工程實務上會發生的爭議是「保固期間」是不是等同於「瑕疵發現期間」，特別是「保固期間」比法定的瑕疵發現期間長的話，當雙方約定保固期間時，是不是等同於雙方依民法第501條規定約定延長瑕疵發現期間？這在實務上的區別實益在哪裡？如果瑕疵發生期間等於保固期間，只要壞了就通知營造廠來修一修，業主不需要舉證那是因營造廠原因所造成的瑕疵，因為瑕疵擔保責任是無過失責任，只要工作有瑕疵，營造廠就得來修，除非營造廠能舉證依法不需負責(例如是業主設計不當或供給材料有問題)。如果是保固責任，營造廠會說那是業主使用不當，須由業主先證明跟我施作的有關係，再負保固責任。法院實務上，雖然舉證之所在，敗訴之所在，舉證責任是由何人來承擔，這件事情非常重要。有關於「保固期間」是否等同於「瑕疵發現期間的約定延長」，司法實務上有正、反二面不同的見解，一派見解認為，保固契約內的保固期間就是兩造約定延長民法上的瑕疵發現期間，如最高法院105年台上字第1837號判決、臺灣高等法院臺中分院104年度上字第107號民事判決；另外一派說不是，瑕疵擔保責任係民法第492條、第493條以下的規定，而民法債篇承攬章節內沒有「保固」二字，所以保固責任是兩造當事人的契約約定，二者不可混為一談。以上二說各有所據，目前我還看不出來法院通說採哪一說，不過普遍看起來，法院還是課予營造商比較大的責任。

參、契約終止

承攬的終止分為「約定終止」與「法定終止」。約定終止當然是指合約內有約定雙方當事人得終止契約的權利。例如，契約約定，定作人發停工通知且連續六個月沒有復工，承攬人可依約終止契約。或者實際施工數量與契約約定數量差異達一定比例時，承攬人有權終止契約。

另一個法定終止，依民法第511條規定「工作未完成前，定作人得隨時終止，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，這個觀念是在於我國承攬與國際承攬慣例，都賦予定作人有隨時變更指示權。民法承攬篇第490條的規定「當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，所以重在工作物的完成。因為重在工作物的完成，所以在國際慣例和民法的學說上都賦予定作人有隨時變更指示的權利，包括一部或全部不作，業主都有隨時終止契約的權利，但是必須賠償承攬人因契約終止而生的損害。發生契約終止爭議時，常常會涉及契約終止的原因，以及任一方終止時，是行使約定終止權，還是民法第511條的法定終止權，因為如果是任意終止的話，如果雙方有損害賠償的約定，法官就直接按照雙方約定判，如果沒有約定損害賠償條款時，就必須回歸一般民法相關規定判決。如果業主是依民法第511條規定終止，法官就依照民法第511條但書的法律效果去判斷損害賠償金額，但不包括承攬人已經完成工作的報酬在內，可參考最高法院106年度台上字第721號民事判決見解：「按承攬契約之合意終止與民法第 511條規定之定作人任意終止契約，兩者性質不同，效果亦異，前者為契約行為，即承攬人與定作人雙方合意以第二次契約終止第一次契約，使原契約歸於消滅；後者為定作人單方對於尚存在而未消滅之契約行使終止權之意思表示，初無待承攬人承諾即生終止契約之效力，亦不因承攬人之不反對而成為合意終止。次按民法第 511 條但書所稱賠償因契約終止而生之損害，係針對承攬人因契約終止而未完成工作部分所生之損害，並不包括工作已完成部分之報酬在內。」

肆、履約保證責任

履約保證金是否當然可以轉成保固保證金？如果有合約約定就沒問題，如果得標，履約保證金得轉為保固保證金，如果沒有約定，按照「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第24條第2項規定：「前項保固保證金，得以相當額度之履約保證金或應付契約價金代之」，將保固保證金轉化為履約保證金的權利人是承攬人，而不是定作人，承攬人說要轉才可以轉，所以如果沒有合約規定，定作人不能當然把履約保證金當然轉化為保固保證金。最高法院103年度台上字第2217號民事判決就是採這個見解。

實務上比較有爭議的是，承攬人如果違約後，定作人除了沒收履約保證金，如果受有損害，可不可以再請求損害賠償？或者反過來，如果承攬人可以舉證定作人沒收的履約保證金高於他的損害，可不可以請求定作人返還剩餘的履約保證金？實務上有二說，一是違約金說、二是擔保責任說，違約金說認為如定作人之損害金額低於履約保證金金額時，類推適用民法252條違約金酌減規定，只要廠商主張並證明業主所受損害沒有那麼多，剩餘的履約保證金就要返還，如台灣高等法院92年度台上字第562號判決、最高法院98年台上字第2379號判決；擔保責任說，認為履約保證金不同於違約金，履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內所須繳交予定作人之款項，以擔保承攬人對契約之履行，與違約金謂當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付者，二者不同，例如最高法院 102 年度台上字第 63 號 民事判決。採擔保責任說者，如定作人損害金額低於履約保證金，亦得全額沒收，且無民法第252條違約金酌減適用之餘地。所以最高法院102年度台上字第63號民事判決說「履約保證金祇有在契約約定之條件成就時，始得扣抵，其本身並非違約金；倘若依約收取或返還履約保證金，則不涉及違約與否，如屬違約金即無發還之問題。是以，定作人所受領之履約保證金是否依約不予發還， 暨系爭承攬契約有無約定扣抵之條件及其已否成就或得否扣抵定作人所稱之應扣除款」，認為履約保證金不具有違約金的性質。這種情形機關說沒收了，就沒收了，機關無須舉證受損害金額多少，因為大部分的履約保證金都會寫「廠商違約……」就可以全部沒收。