蕭偉松律師
(理律法律事務所合夥人)

壹、總價結算契約跟實作實算契約
 

工程契約價金的約定方式，基本上就是總價結算契約（Lump Sum）、實作實算，所謂實作實算就是按照實際的施作數量和契約的單價去作最後給付總價的結算。定義看起來非常簡單，但是它所牽涉到的，其實我們要思考到工程成本的結構。在工程的成本結構內，其中有一個面相其實就是所謂的固定成本跟變動成本的概念。

為什麼有些工程要用總價結算、有些工程採實作實算？其標準在哪裡？基本上就我理解，一般工程如果可以比較精確計算數量，比如說建築工程，大家設計圖都畫好了、門窗數量大概都已經確定，所以這部分比較會傾向用總價結算的契約。

 一般像土木工程，比如挖隧道等都會比較屬於實作實算的契約。比如像挖隧道，如果是鑽炸法，用新奧工法，到底要用幾類的支撐都還不知道，所以整個挖完才能作結算，所以對於數量比較沒有辦法精確掌握的通常會採實作實算。

以上所講的也不全然完全正確，還差了哪一塊？就design-build跟Turnkey，它即使數量不精確，還是用總價結算，為什麼？因為設計的權利是交在廠商的手上，所以你如果是用單價實作實算契約，他可以賺錢的項目給你設計多一點、虧錢項目設計少一點，不容易去控制。為了要能夠控制預算，當然用總價結算的方式會比較好。

貳、建造契約、設計-建造契約、統包契約

所謂廠商的工作範圍scope of work來看。第一個就是所謂的建造契約（construction）、第二個是設計及建造契約（design-build）、第三個叫統包契約（Turnkey）。

什麼是建造契約？就是業主設計好圖說，細部設計都作好了，所以對廠商來講，很簡單，我就按圖施工，如果要變更設計，出了問題，由業主負責。

第二個叫做design-build，就是廠商不只要施工，還要負責細部設計，多了一塊設計的工作。

第三個是統包，廠商可能要作一些規劃，要設計加施工，最後可能有一些設備的採買，再加上operation等等，這個叫做統包契約。

我們來看一下FIDIC，FIDIC的工程契約範本有分為三類：第一個是Construction紅皮書，黃皮書是design-build，銀皮書是EPC/Turnkey。為什麼要分成三類？我們先從FIDIC條款來看，design-build跟Turnkey最大的區別在哪裡？在它契約風險分配的不同，其實scope of work不是那麼清楚，就是契約風險分配的不同，黃皮書的契約風險分配跟紅皮書比較接近，而且幾乎相當，銀皮書大部分除了不可抗力force majeure以外，包括現場情況差異、地下隱伏不利、物理的狀況等等，所有的風險都由廠商來負擔，design-build關於地下不利的風險其實是由業主負擔，但是他的工作範圍一樣。為什麼會這樣？業主就想，是不是所有的風險負擔就採銀皮書就好，其他都不要，這樣不是對業主最有利嗎？這個想法對嗎？必須說，FIDIC也是經過幾10年，有多少的工程專家、法律專家搞半天，不會這麼愚昧，有最好的方式不去做，為什麼偏偏要採銀皮書、黃皮書不同的風險分配價格？它所代表出來的廠商跟業主的契約義務完全不同。國內業主傾向風險分配採銀皮書，工程管理採黃皮書，要廠商負全責，又要干預廠商很多東西。


主講人蕭偉松律師

参、數量差異與漏項

其實數量差異跟漏項，到現在為止，工程會的採購契約範本幾乎都已經解決了，所以在這裡面會講三個部分：第一個講為什麼工程會最後改這個是一種德政；第二個是目前它是怎麼處理；第三個到底還遺留哪一些問題。

第一個，我曾辦了一個工程爭議就是數量差異，它是怎麼發生？就是一個學校工程，本來想要蓋五層樓，所以所有的招標文件都用五層樓的方式，數量、都算好，也設計完成，就這樣編列。結果預算不足，只能從五樓改成三層樓，結果該標單建築師怎麼改？全部五分之三？因廠商等標期很短，信賴業主的標單，填完乘上數量，得標之後開始進場，真正要開始施作，仔細一算，鋼構工程短缺1,000多噸？金額約幾千萬，該工程大概3億，最後也把它蓋完了，其數量差異太大，所以就去申請調解。最後調解結果就用正負10％方式來計算。

前述的例子，其實在當時還沒有這些條款的時候，處理一堆所謂數量差異跟漏項，後來工程會就漸漸形成一個慣例，認為正負10％可預見的範圍，按照原契約單價進行計價。這個條款訂來不易，是經過很多廠商的血淚換來。目前正負5％以上，按照原契約單價進行計價。

實作實算會有什麼問題？似乎就沒有剛才講第一類型數量差異的問題，因為就是按照做一個就給付一個錢，因為固定成本、變動成本攤提的關係，它仍然會有的正負30％超過的話，單價有沒有調整的必要？這部分在實作實算契約內也有。

接下來是漏項。什麼叫漏項？常常契約內會說，如沒有編列在BOQ內，其他就要攤提在所有的BOQ各項內，不然就在某一個大項或雜項等等，就把所有東西全部塞到那裡面。可是有時候漏項真的是漏得太大了，可能多達數千萬或上億元，這個你也說是攤提到其他的項目裡面，其他只有幾百萬或幾十萬都列了一個項目，這個是上億元怎麼會沒有項目？

第三部分遺留了一些問題有待解決。
問題一：實作數量較契約所定數量增加達30%以上，契約單價究應增加或減少？

通常絕大部分工程的BOQ是誰訂的？是業主訂的，所以那個單價怎麼來？就是業主的顧問給他的底價決標比換算出來，所以會有一個契約的單價沒錯，一般的狀況是符合市價沒錯，但有一些的工作項目，每一個廠商他的人員、機具、專業及議價能力都不同，他的內部成本會跟你訪價出來的成本一樣嗎？所以會出現一個狀況，實際上契約編列出來的項目，對他而言有的賺錢、有的虧錢，所以截長補短。往往如果辦契約變更，實作數量超過是他虧錢的項目，如做越多虧越多，賺錢的項目做越多賺越多，當然不告訴你，虧的時候才會向你請求。

問題二：統包契約是否亦有數量差異與漏項之問題？

design-build還有沒有這種問題？因為設計廠商設計圖都還沒出來，哪來詳細的數量？似乎就沒有所謂的數量差異跟漏項的問題，理論上是這樣，但是實務上出現常常業主會去幫你編出BOQ，因為他內部要有預算的程序，所以一定要求你的設計顧問，縱使是統包，你也會去編列一些BOQ內部的預算作處理，這是第一個問題，基本上好像沒有狀況。可是它的問題會出在哪？問題是出在統包在進行設計的時候，業主又請總顧問幫你很仔細的審查，如果這樣的審查的方式，數量規定的模模糊糊，本來你的預算只編5臺，設計完編6臺，結果審查下來不管現場實際需要8臺就要提供8臺，但是8臺放下去空間就沒了，還是一定要8臺，為什麼？契約規範這樣規定，但是實際上編列的預算又沒有提出來，常常在審查之後的狀況就會出現數量差異跟漏項的問題。

肆、契約變更的爭議

契約變更如果你是constructions，單純的施工契約，契約設計變更當然就變更，爭議比較少。問題比較大的其實在design-build跟Turnkey，因為設計權scope of work到底在哪裡，你現在做的是多做還是少做，到底算不算是契約的變更？

一、業主對於統包商細部設計的審查意見有沒有逾越到他的基本設計或需求規範？

這個我援引臺灣高等法院93年度重上字第411號判決：「……本件固屬統包契約，惟一般統包契約之工作內容通常包括細部設計及施工，並得依個案之特性，包含基本設計、測試、訓練、一定期間之維修或營運等事項……。揆諸系爭工程採購契約及所附工程說明書內容，可知系爭工程係由OO公司於招標前，預先自行完成工程之基本設計與圖說，以作為投標廠商估價之依據，並於決標後，由得標廠商依該基本設計及圖說，電風扇本件工程之繪圖、供料、裝建和試車等工作。尚不得以系爭工程為統包契約，即遽謂OO公司得於事後恣意變更原基本設計或圖說。系爭工程說明書第14.1.14固規定……，惟此所稱『無法滿足要求』等語，應指無法滿足原基本設計或圖說之要求，倘OO公司之要求，已修改或變更基本設計或圖說之內容，即屬變更設計」

二、業主於細部設計審定後再要求廠商另外修改設計或增加工項，是否屬於變更設計？

於細部設計審定後，有關廠商之工作內容及範圍事實上亦應已確定。如業主於此之後，又另外再指示修改設計或增設新工作項目，而增加廠商之工作範圍時，此時即應屬業主指示變更之情形，而應依契約變更條款辦理契約變更增減契約金額。

最後再講一個議題，常常契約變更有沒有構成契約變更，工作確實變了，但是構不構成契約變更會產生爭議，所以在美國的法制下就有所謂擬制變更原則（Constructive Change）。這個原則到底在國內的有無實踐，我們的法律制度有沒有？當然有很多的行為都會構成擬制變更。

常見之擬制變更類型，包含「有瑕疵之規範」、「契約條款及規範之解釋錯誤」、「過度之檢驗」、「趕工」及「合格工作之拒絕」等。我曾看過一個地院的判決，業主一直遲遲不辦理驗收，但已使用不給工程尾款，地院的判決認為業主是故意使條件不成就，所以就會視為成就，也就是視為已驗收，判要給付工程尾款。所謂的擬制變更，其實如果那個工作項目看起來任何客觀的評價它就是構成契約變更的話，不一定要業主指示才叫做契約變更，本來就應該要變更，因業主不給你指示會導致你無法變更，沒有完成變更設計程序就會領不到工程款，是否可視為條件已成就？配合契約約定的變更條款來作為請求權基礎。

法院好像還沒有這樣判，但是為什麼會有擬制變更原則？另外還有誠信原則，以及民法第490第1項、第491第1項都是，第491第1項規定說，廠商如果做一個工作，如果是非給報酬一般人都不會做，因為廠商不是慈善團體，所以一般做了都希望有報酬，就是要視為予以報酬，其實第491第1項我覺得也是擬制變更原則的法律基礎。


與會來賓

伍、現場情況差異
   
現場情況差異的風險分配，FIDIC條款的紅皮書、黃皮書是屬於業主的風險，銀皮書是屬於廠商的風險，工程會統包工程採購契約範本第4條第(十)項之約定：「契約履約期間，有下列情形之一，且非可歸責於廠商，致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔。但屬第13條第7款情形、廠商逾期履約，或發生保險契約承保範圍之事故所致損失（害）之自負額部分，由廠商負擔：6.因機關辦理規劃或提供規範之錯誤。7.機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異者。」統包工程採購契約範本也已經有規定進去，我覺得這部分很好。

現場情況是否構成「重大差異」，及就「非一般有經驗承商所得合理預見」之標準為何？如果現場情況重大差異，跟一般有經驗廠商如何合理預見，這些都是非常模糊的空間。這種模糊的空間，如果法院沒有形成像案例法的方式，讓它具體個案能夠更加的明確，說實在這個爭議會繼續存在。

業主免責條款及承商勘查（或補充鑽探）義務所蘊含之責任分配意義為何？業主的免責條款、勘察義務，尤其是常常說業主的鑽探報告就for reference only，廠商要有一個補充鑽探。廠商一旦補充鑽探是不是代表廠商就負有所有地質差異的情況之責任？其實不是，這個責任分配的意義我覺得還真的蠻多的狀況，要仔細的去作分析。