「國際仲裁中之證據揭示:效率與正義間的分歧(Disclosure in International Arbitration: The Tension between Efficiency and Justice)」

   
      2019年4月24日本會舉行專題演講會,邀請倫敦國王學院(King’s College of London ) Professor Renato Nazzini主講「國際仲裁中之證據揭示:效率與正義間的分歧(Disclosure in International Arbitration: The Tension between Efficiency and Justice)」。演講會由本會馬若梅副秘書長主持,名譽理事長李念祖律師與談,精彩的演講及之後與談對話,均獲得與會人員熱烈反應。
 
       本會感謝Professor Nazzini撥冗前來講授,也對其不吝與讀者分享其演講內容特別申致誠摯謝忱。本報特將Professor Nazzini演講重點及問答內容稍加整理並迻譯成中文,分別刊載如下,以饗讀者。
 
Professor Nazzini演講重點
 
證據揭示之模式與適用之規則
       如同國內法院程序,證據揭示在仲裁程序中也十分重要。且因國際仲裁程序相當有彈性,兩造得考量費用、時間、實體爭議的規模等因素後選擇適合的證據調查方式,以在效率與實體正義間取得平衡。
若當事人沒有約定,則交由仲裁庭決定。在國際仲裁實務中,仲裁庭享有廣泛的權限。例如聯合國貿易法委員會國際商務仲裁模範法第19條(UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration,以下簡稱「模範法」),或如中華仲裁國際中心仲裁規則第24條,都給予仲裁庭廣泛的權限。

      就國際仲裁而言,證據文件的調查有文件揭示(document disclosure)與文件提出(document production)兩大模式。文件揭示的範圍較廣,代表兩造負有揭示所有相關文件的義務,不論對其有利、不利均須提出。通常由兩造各自製作相關文件清單交給對造,對造得要求就其所需文件提出副本,除非該等文件落入特權(privilege)或豁免(immunity)的範圍,否則受請求之一方有義務加以提供;文件提供則是由兩造向法院、仲裁庭聲請命對造提供某一特定文件或某一類特定文件,再由法院、仲裁庭下命為之。

      不論是文件揭示或文件提出,均可選擇在書狀交換前或書狀交換後進行。但多數情形下,國際仲裁之實務運作是在第一輪以及第二輪書狀交換之間進行證據調查,以便集中審理與爭點相關的證據,並由仲裁庭控制證據調查程序。此時仲裁庭與當事人通常參考「國際律師公會取證規則」(International Bar Association Rules on the Taking of Evidence, 下簡稱「IBA Rules」),以決定證據調查的程序。
     
具體調查方式及其他重要程序問題
      通常進行證據調查時,雙方及仲裁庭會填載Redfern Schedule。此種文件共分為四欄,分別填寫聲請方請求調查的證據資訊、該證據對案件的重要性、對造的意見、仲裁庭的決定。

       其他重要的程序問題,包括是否應該決定證據提出的截止日(cut-off date)、使用非仲裁語言文件之譯本、保密等問題。截止日是指在該期日後兩造均不得再提出新證據,對於仲裁程序的管理十分重要,但應注意避免影響兩造充分陳述的權利;後兩者則涉及翻譯文件的處理以及認證,還有仲裁庭如何確保一造的秘密文件不因仲裁程序而外洩,均考驗仲裁庭管理案件進行的能力。
 
特權與強行法規定
       證據調查有時需考量特權與強行法的問題。這裡的特權是指能夠拒絕提出證據文件的權利,例如許多國家的訴訟法都有規定,律師與當事人間的通訊是不需揭示的,這稱為律師當事人特權;或是如和解、調解中雙方的主張與談判過程,也不能在後續的程序中使用;當爭端一方為國家或公部門時,則可能須考量「公共利益豁免」(public interest immunity),例如內閣會議的紀錄、國防部門的報告如經揭示,可能造成公共利益的損害,此時即可拒絕揭示。

       在國際仲裁中,因各國的規範都有所不同,可能使兩造處於不平等的地位,例如有些國家承認上述的特權,有些不承認,此時仲裁庭必須小心平衡雙方的權利義務。

       而強行法問題也很類似。有時揭示某些資訊會使當事人違反母國的強行法規,歐盟的資料保護規範即為一例,因此仲裁庭也必須小心處理。這方面IBA Rules第9條提供了一些指引,可以作為參考。
 
結論與建議
       目前國際仲裁中並無一以貫之的證據規則,因此必須在個案中視情況決定如何處理,這也是仲裁的彈性所在。原則上美式的證據揭示並不是很有效率,但仍有個案調整的空間。理想的做法是由仲裁庭協調雙方,儘可能在第一號程序裁斷(Procedural Order No.1)中處理證據揭示問題,以避免雙方日後的爭議。而在其後之程序中,也必須由仲裁庭依據第一號程序裁斷的原則,在正義與效率之間取得衡平。
 
問與答
 
提問:何時應採用美式的證據揭示原則?有何考量?仲裁人或兩造律師的背景對證據調查方式有無影響?

Professor Nazzini關鍵在於你手上既有的證據文件如果充分,可能根本不需提出文件揭示或文件提出之要求。請求的方式確實與律師的背景有關,大陸法系的律師通常相較美國、英國律師請求的範圍要小,後者經常提出廣泛的證據揭示請求。
李念祖律師:依我的經驗,如果仲裁庭完全由大陸法系的律師組成,對於英美法較為廣泛的證據揭示可能較不易接受或不易理解,這時可能會有一些風險。從文化上來說,大陸法系的律師比較習慣針對與本案有直接關聯的證據請求調查,而不喜歡亂槍打鳥。
 
提問:仲裁庭通常如何決定舉證責任分配方式?舉證責任應由實體準據法或由程序準據法規範?

Professor Nazzini舉證責任到底屬於程序規範或實體規範,我認為不易分類。例如英國法與其他大陸法系國家的認定方式就可能不同。我曾在一起仲裁案件中,向仲裁庭主張因契約已經約定舉證責任的分配方式由義大利法決定,仲裁庭無裁量空間。但現實上這樣的主張是很難成立的,特別是當舉證責任分配將直接影響勝敗的時候,仲裁庭通常還是保有一定的裁量空間,不論舉證責任分配屬於程序法或實體法問題。
李念祖律師:我的觀察是國際仲裁中仲裁庭很少明確表示舉證責任分配的方式。通常仲裁庭會允許兩造繼續進行,最後看實際的證據再來決定。
Professor Nazzini確實如此,通常仲裁庭會想要了解手上有多少材料可以參酌,再來考慮舉證責任問題。因此通常不會先對舉證責任表示意見。
 
提問:如確有提出大量文件或請求揭示大量文件之需求,應如何說服仲裁庭?應在什麼時點提出?

Professor Nazzini有這樣的需求應在案件管理會議時或第一次書狀文件時提出,基本上在案件管理會議中各方均得對證據事項提出意見,可以在此時嘗試說服仲裁庭。從仲裁庭的觀點來說,書狀是非常重要的,如果有必要調查大量的證據,書狀必須就這些證據的內容與必要性說明才行。
另外我也想強調,仲裁庭經常處於兩難之中。一方面不希望程序因為調查無關的證據延宕,但另一方面也希望證據資料能夠儘可能受到審理,最後經常會採取折衷的方案。例如先就初步問題加以審酌,再討論實體問題,有時可以避免程序的過度勞費。
 
提問:若採書狀交換後進行證據調查之模式,是否將模糊程序與實體間之界線,使仲裁庭對證據能力、證明力等程序問題的判斷與案件實體爭議混淆?

Professor Nazzini仲裁庭可以選擇採取不同的證據調查模式,或選擇將仲裁程序二分(bifurcate)為管轄權、實體爭議兩部分。當仲裁庭決定證據能力的時候,通常需要兩造提供觀點,並以雙方書狀提出的內容為準進行證據能力的判斷。這時候仲裁庭還沒有實際看到證據,因此造成預斷的危險性比較小。
 
提問:仲裁庭如何處理非法取得之證據?是否會將其排除?

Professor Nazzini這個問題非常重要,在投資仲裁中特別如此。商業仲裁中證據的排除相對比較困難,特別是若該證據本來就屬於文件揭示、文件提出的範圍,即使沒有不法的行為,該證據還是很可能必須提出,這時候只要證據不是假造的,仲裁庭會傾向採納所有與本案相關、且關聯性高的證據。若一造認為他造以不法手段取得證據,應強調該等不法行為使他造取得程序上的優勢,造成程序不公平的現象。不過有些國家,例如法國的法律就明確規定,基於公共政策的理由,非法取得的證據應該予以排除。
投資仲裁中比較不同的是,一方通常是一個國家或是公部門的實體,可能濫用國家機器、司法調查的力量來取得對自己有利的證據。這時雙方本就不立於同一基礎上,仲裁庭比較可能為了維持程序的公平性,將證據排除。
李念祖律師:我個人並沒有碰過使用不法證據的情形,不過可以想像,如果有一方主張有賄賂或不法的情形,而另一方否認,這時提出一方的律師可能提醒仲裁庭,如果仲裁庭使用這個證據的話,之後可能會違反公共政策,使得法院得以撤銷仲裁判斷。
 
提問:證據規則上的「特權」存否與範圍,應按照何等法律判斷?是否應以仲裁地法為原則?

Professor Nazzini我認為仲裁庭不太會自己提起這個問題,以免造成爭議的擴大或耗費太多時間。其次,仲裁地的法律確實是相當重要的,不論仲裁庭決定適用什麼法律判斷,如果仲裁地的法律不承認某些證據法上的特權,我會認為這時候在仲裁程序中主張特權還是會有疑慮。其他如當事人、當事人律師的本國法律,或是第三國法律,也有可能適用。例如美國、英國的律師跟當事人,可能就會期待他們之間的溝通是有特權適用的,很難一概而論。
李念祖律師:國際仲裁中,即使仲裁人是來自大陸法系的律師,如一方表示某些文件受到律師與當事人間的特權保障,通常也不會執意否定此種特權的存在。
Professor Nazzini確實如此。以我的經驗而言,曾有當事人要求揭示和解、調解中兩造的溝通。但還不曾看過有任何一方主張當事人與律師間特權不適用的情形。基本上國際仲裁實務上的仲裁人大多是律師,他們不大會允許違反當事人與律師間特權的揭示請求。
 
 
       

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